CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 75312 MARLENE MEDINA JARAMILLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADO PONENTE STP11710-2014 Radicación No.: 75312 Acta No. 276 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil catorce (2014) Se pronuncia la Sala sobre la demanda instaurada por MARLENE MEDINA JARAMILLO, contra la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, JUZGADO 25 LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social en conexidad con el mínimo vital y vida digna.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Precisa la accionante que el 16 de febrero de 2010 radicó ante el Instituto de Seguros Sociales petición de reconocimiento de pensión de vejez, la cual le fue concedida mediante Resolución Nº 035446 de 23 de noviembre de la misma anualidad, sin tener en cuenta el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por estimar que no cumplía con los requisitos para ello.

Destaca que la pensión de vejez fue reconocida desde el 1º de diciembre de 2010 en cuantía inicial de $2.276.240, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 69.84% del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta 1412 semanas cotizadas. El 17 de enero de 2011 presentó ante el ISS recurso de reposición y en subsidio apelación contra dicha resolución, solicitando el reconocimiento del régimen de transición a partir del 1º de febrero de 2010, sin embargo, mediante Resolución Nº 036252 de 6 de octubre de 2011 se confirmó la providencia inicial.

El 19 de octubre de 2011 presentó derecho de petición con el fin que le fuera reconocido la pensión de vejez desde el 1º de febrero de 2010, junto con la reliquidación de la misma, conforme al régimen de transición, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 90%, sin embargo el Instituto no se pronunció al respecto. Conforme a ello, instauró demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales para obtener el cambio de fecha de causación y la reliquidación de la pensión de vejez, bajo los parámetros y condiciones del régimen de transición, correspondiéndole por reparto al Juzgado 25 Laboral del Circuito de Bogotá. Mediante Resolución Nº 00362 de febrero de 2012, Colpensiones le reconoció pensión de vejez a partir del 1º de diciembre de 2010, en cuantía inicial de $2.937.170, pero no tuvo en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones.

El 31 de julio de 2012 el Juzgado 25 Laboral del Circuito profirió fallo absolviendo al ISS de todas las pretensiones de la demanda, por lo que interpuso recurso de apelación en contra de dicha decisión, la que fue resuelta el 4 de septiembre de 2012 por el Tribunal Superior de Bogotá, quien modificó el fallo de primer grado, en el sentido de reconocer y pagar el retroactivo pensional a partir del 1º de febrero de 2010, hasta el 30 de noviembre de 2010, junto con los intereses moratorios desde el 16 de agosto de 2010 hasta el 31 de agosto de 2012 y respecto de la forma de liquidación, dispuso que se efectuara conforme a lo previsto en los incisos 2º y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Inconforme con la decisión de segunda instancia, el 19 de septiembre de 2012 interpuso el recurso de casación, el cual fue sustentado, sin embargo, mediante auto de 29 de enero de 2014 la Sala de Casación Laboral resolvió no seleccionar a trámite la demanda, en tanto que estimó que el tema jurídico propuesto ya había sido examinado y definido en forma pacífica y reiterada.

En este sentido, considera que se le están vulnerando sus derechos a la igualdad, debido proceso y seguridad social en conexidad con el mínimo vital y la vida digna, por lo que solicita que se revoque parcialmente el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones -COPLENSIONES- reliquidar la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el artículo 20, parágrafo I, numeral II del Decreto 758 de 1990, es decir, a partir del 1º de febrero de 2010, teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas durante las últimas 100 semanas, junto con los intereses moratorios.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.- La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá precisó que el 4 de septiembre de 2012 emitió fallo, mediante el cual revocó la sentencia de primera instancia, reconociendo el retroactivo pensional desde el 1º de febrero al 30 de noviembre de 2010 e intereses moratorios, decisión frente a la cual la demandante interpuso el recurso de casación, por lo que el expediente fue enviado a la Corte. 2.- Pese a haber sido vinculados y notificados en debida forma, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el Juzgado 25 Laboral del Circuito de Bogotá y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, concordante con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, la Sala de Casación Penal de esta Corporación es competente para pronunciarse sobre la demanda de tutela instaurada por MARLENE MEDINA JARAMILLO, como pasará a verse.

Para ello, pertinente es recordar los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ya expuestos in extenso por la jurisprudencia de la Sala. 1. Requisitos de Procedibilidad de la Acción de Tutela contra Providencias Judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. 2. Del Carácter Excepcionalísimo de la Acción de Tutela contra Providencias Judiciales.

Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó en sentencia CC T-780/06 que: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ( Negrillas fuera del original ).

Así, al incumplir tan sólo uno de los requisitos de habilitación profusamente desarrollados por la jurisprudencia, se relevará al juez constitucional del estudio de fondo del asunto sometido a su conocimiento. 3. Análisis del Caso Concreto. En reiteradas decisiones ha sostenido esta Sala que la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales debe cumplir cabalmente los requisitos de procedibilidad arriba descritos, con los cuales sea factible acreditar que evidentemente hay una lesión a derechos fundamentales que deba ser remediada por el Juez Constitucional.

En sentido contrario, cuando en la demanda lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por otros jueces en virtud de sus específicas competencias, la acción de tutela pierde su carácter autónomo procesal y se convierte en un recurso ordinario. En ese sentido, la doctrina ha expuesto los factores que permiten identificar cuándo una demanda de tutela camufla un recurso ordinario: La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.

Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos. Y en el caso sub examine, tales elementos se presentan a cabalidad, pues la demanda propuesta insiste en cuestionar los fundamentos para calcular el ingreso base de liquidación, los cuales, fueron compartidos por la Sala de Casación Laboral mediante auto AL358-2014, por medio del cual no seleccionó la demanda de casación, indicando que: La controversia radica en que se determine si el ingreso base de liquidación con el cual debe liquidarse la pensión: es el aplicado por el ISS o el reclamado por la demandante.

Este tema ha sido definido por la Corte, que ha considerado que la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado o cotizado en vigencia de la misma y no tengan un régimen especial de pensiones, garantiza que el monto de la pensión, la edad y el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio sea el previsto en la normatividad anterior, no así el ingreso base de liquidación el cual se obtendrá de conformidad con el inciso 3º del precepto citado.

Por tanto, ha descartado tajantemente la jurisprudencia laboral de esta Corte, que en casos como el que ahora se examina la pensión deba liquidarse con base en las cotizaciones realizadas durante las últimas 100 semanas. Lo anterior ha sido precisado por la CSJ SL, en sentencias como la del 3 de mayo y 9 de agosto de 2011, radicaciones 38245 y 41794, respectivamente, entre otras.

En esta forma, estima la Sala que los argumentos que presenta la demanda ya fueron considerados por las instancias y si algún tipo de inconformidad le asistía a la accionante con la decisión adoptada por el Tribunal, pudo haber interpuesto el recurso de casación a efectos que el órgano de cierre examinara la legalidad del fallo proferido.

Ello, permite advertir que el fallo atacado se adoptó conforme a la ley y en estricto apego al criterio jurisprudencial que se había sostenido de manera pacífica desde el año 2011 siendo una decisión motivada y con análisis de las particularidades del caso. En esta forma, es claro que no resulta procedente utilizar la tutela con el objeto de revivir el debate que fue analizado en desarrollo de los recursos o para pretender que lo que ahí fue conocido, también lo sea mediante el proceso de amparo, pues tal proceder configura una visión incorrecta de este extraordinario mecanismo, en la medida que termina asimilándolo a un recurso ordinario.

También es de recalcar que la tutela no es una instancia adicional a las que ya fenecieron, ni mediante ella puede someterse a nuevo análisis lo que ya se discutió por medio de los cauces ordinarios, pues sería desconocer su carácter subsidiario y excepcional. Corolario de lo anterior, al advertir que la decisión cuestionada se avino a la Constitución y a la ley y que respondió a una razonable interpretación de la norma y un estricto apego al precedente jurisprudencial, no se accederá a las pretensiones del accionante.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ibídem. � MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475. 1 13 _1139985127.doc