CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 81608 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP11700-2015 Radicación n° 81608 (Aprobado Acta No. 305) Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por JAIME FERNANDO MORENO RAMÍREZ contra la sentencia de tutela proferida el 28 de julio último por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo de sus garantías superiores presuntamente vulneradas por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del mismo lugar; a cuyo trámite fueron vinculados el Juzgado 22 Penal del Circuito y la Fiscalía 2ª Seccional de aquella ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo indicó en la demanda, el ciudadano referido fue capturado por encontrarse en su poder un arma de fuego, procedimiento que en su concepto fue irregular por haberse realizado « sin orden judicial y sin un motivo antijurídico o que perjudique a la comunidad, ni acción dolosa ». Al ser presentado ante el juez de control de garantías se ordenó su libertad, y cerca de un año después fue capturado en virtud de la sentencia condenatoria proferida en su contra.

Por considerar quebrantadas sus prerrogativas superiores, acude ante la jurisdicción constitucional deprecando « mi libertad inmediata y redimir esta condena ». TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 15 de julio anterior, el juez plural de primer grado admitió la demanda y corrió el traslado respectivo a los sujetos pasivos previamente aludidos.

La Fiscalía 2ª Seccional y el Juzgado 22 Penal del Circuito de Cali relataron el decurso de la actuación y defendieron su legalidad, por lo que se opusieron uniformemente a la prosperidad de la solicitud. El a quo denegó el amparo. Con fundamento en las pruebas recaudadas advirtió que la aprehensión del actor fue legal en tanto se produjo en situación de flagrancia, y pese a sus manifestaciones, su conducta sí fue antijurídica al haber puesto en peligro la seguridad pública.

Además, renunció voluntariamente a su derecho a ser vencido en juicio, al aceptar la imputación endilgada en la audiencia preliminar. Por tanto, concluyó, sus garantías constitucionales fueron respetadas. Al notificarse de su contenido, el memorialista manifestó su intención de impugnar el fallo, mediante la inscripción de la palabra « apelo » junto a su rúbrica.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. El demandante reprocha el procedimiento de captura al que fue sometido cuando se le encontró portando un arma de fuego, que considera ilegal por no estar precedida de orden judicial, y dado que en su criterio, su comportamiento no fue antijurídico.

Por la misma razón, tácitamente critica la sentencia condenatoria emitida en su contra. Ha sido criterio reiterado de la Sala que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso legal a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa comunes, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual acudir cuando aquellos no se ejercitan, o habiéndolo hecho, no resultan favorables al interesado. En el presente asunto, se advierte a primera vista que el actor no hizo uso de los mecanismos ordinarios con que contaba para manifestar las inconformidades que ahora pone de presente.

En primer término, no impugnó la decisión mediante la cual un juzgado de control de garantías declaró legal el procedimiento de aprehensión, pese a que dicho auto era susceptible de los recursos de reposición y apelación. Así mismo, la afirmación según la cual su conducta carecía de antijuridicidad (lo que tácitamente implica que no era punible), resulta contradictoria con la aceptación de cargos en la primera oportunidad procesal prevista para tal efecto.

En vez de ello, no ha debido allanarse a la imputación, sino ejercer su derecho a ser oído y vencido en juicio. Si en tal evento hubiera sido proferido fallo desfavorable, habría podido controvertirlo mediante la impugnación vertical, aduciendo argumentos similares a los expuestos en el presente trámite. Inclusive, en caso de obtener resultados adversos en la apelación, habría persistido la posibilidad de impetrar el recurso de casación. Como el actor no agotó los medios ordinarios a su alcance, la presente solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). Las omisiones puestas de presente permitieron que las providencias referidas cobraran firmeza, situación que no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir las oportunidades procesales que fenecieron en silencio, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador al interior de la actuación judicial.

La Sala ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como también lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. En tales condiciones, se concluye sin dubitación alguna que el accionante desechó la oportunidad y los recursos legales previstos a su favor y no puede pretender suplirlos por vía de amparo, dado que este instrumento no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, de conformidad con las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 8