CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 81359 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP11677-2015 Radicación No. 81359 Acta No. 305 Bogotá, D. C., septiembre tres (03) de dos mil quince (2015). 1.
VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por CARLOS EDUARDO GÓMEZ RESTREPO, Gobernador del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta, frente a la sentencia proferida el 22 de julio del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, a través de la cual resolvió negar la acción de tutela instaurada contra la Agencia Nacional de Minería – ANM, la Corporación Autónoma Regional de Caldas – CORPOCALDAS, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER y el Ministerio del Interior, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la consulta previa; el consentimiento libre, previo e informado; a la autonomía y autodeterminación; y a la información. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:
1. CARLOS EDUARDO GÓMEZ RESTREPO, Gobernador del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta (Pueblo Embera Chamí), puso de presente el lugar donde se encuentran ubicados, su historia, las luchas que han debido adelantar para conservar su identidad, cultura y territorio, el número de habitantes que lo conforman, así como la forma como estaban organizados política, social y económicamente. 2.
Agregó que el territorio donde están localizados venía siendo ofertado y concesionado a particulares con destino a la exploración y explotación minera desde los años 90, “desconociendo nuestro derecho a participar mediante procesos de consulta previa y a efectos de obtener nuestro consentimiento libre, previo e informado”. 3. Indicó que el Ministerio del Interior reconoció su existencia desde el año de 1994 como resguardo de carácter colonial, fecha a partir de la cual, se les permitió el acceso a los recursos del Sistema General de Participación, tal como lo consagra el artículo 356 de la Constitución Política, es decir, para efectos fiscales, en los términos del artículo 286 ejusdem, se asimilan a una entidad territorial. 4.
Adujo que mediante acción u omisión, se les estaba desconociendo “la existencia misma de nuestro territorio”, toda vez que al consultarse por la existencia de títulos mineros sobre el territorio del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta: “en el año 2011 el INGEOMINAS manifestó que ‘consultado nuestro Sistema de Información CMC y verificando dentro de las coordinadas suministradas (…) se informa que no se evidenció registrado ningún Resguardo Titulado como resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta.
Es de aclarar que la información sobre la ubicación de los resguardos indígenas y tierras de comunidades negras, está suministrada por el Incoder la cual se incorpora a nuestro sistema. Luego al elevarse igual consulta a la Agencia Nacional de Minería (en adelante ANM), ésta manifestó mediante comunicación de octubre de 2014 que ‘según la última actualización del Catastro Minero Colombiano respecto a Resguardos Indígenas a fecha de 8 de septiembre de 2014, remitida por este despacho por el INCODER, No se ubica el Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta en dicha actualización, razón por la cual no es posible generar la información…En ello se ratificó posteriormente la ANM al responder en enero de 2015 a un nuevo derecho de petición…” 5.
Puso de presente que la vulneración del derecho fundamental al territorio por la “invisibilización” de éste en el mapa minero nacional se presentó por la “indefinición” del INCODER. 6. Precisó que el Ministerio de Interior certificó en junio de 2014 “nuestra existencia, pero desvinculándola de nuestro territorio, argumentando que sobre éste y su situación legal corresponde certificar al INCODER, y citando como fundamento para ello el Decreto 1320 de 1998”, por ende, no podía con validez reconocerse la presencia física y cultural de un pueblo indígena y en función de la política mineral estatal, al mismo tiempo borrar del mapa desde un escritorio, el ámbito territorial en donde dicha existencia ha sido posible histórica y ancestralmente. 7.
Puntualizó que al desconocimiento de “nuestro territorio” la Agencia Nacional de Minería – ANM, la Gobernación de Caldas, la Coorporación Autónoma de Caldas –Corpocaldas y el Ministerio del Interior venían vulnerando el derecho fundamental a la consulta previa, prueba de ello lo era la Resolución 18021 de febrero de 2012, entre otras, a través de la cual se creó y delimitó sobre los municipios de Río Sucio y Supía “7 de las 516 Áreas Estratégicas o Bloques Mineros…”, actos administrativos que se encontraban suspendidos por decisión del Consejo de Estado “al haber encontrado violatorio del ordenamiento jurídico su expedición sin haberse surtido un proceso de consulta previa con las comunidades étnicas afectadas directamente en diferentes zonas del país”. 8.
Alegó que no obstante lo anterior, las entidades últimas referenciadas no solo venían celebrando contratos de concesión para la exploración y explotación minera y otorgando autorizaciones ambientales, omitiendo la realización de la debida consulta previa, sino también expidiendo conceptos y certificaciones que desconocían lo previsto en las normas y la jurisprudencia nacional aplicable al caso. 9.
Con base en lo expuesto, CARLOS EDUARDO GÓMEZ RESTREPO, Gobernador del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta, acudió al Juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la consulta previa; el consentimiento libre, previo e informado; a la autonomía y autodeterminación; y a la información. En consecuencia, solicitó se dejaran sin efecto jurídico los contratos de concesión en cuanto a las áreas que se superponen en su territorio, en razón de no haberse surtido la respectiva consulta previa antes de su otorgamiento, ni antes de iniciarse en su ejecución las etapas de explotación.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Corporación Judicial competente avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente a las entidades accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que pusiera fin al amparo solicitado. 2. El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, luego de hacer referencia al procedimiento de consulta previa y sus fundamentos legales y constitucionales, precisó que dentro de las facultades legales otorgadas por el Decreto 2893 de 2011, a solicitud de parte emitió actos administrativos dentro de los proyectos de minería en presencia del Resguardo Indígena Colonial Cañamomo y Lomaprieta de la Etnia Embera Chami, en jurisdicción de los municipios de Riosucio y Supía, en el Departamento de Caldas: así: “Certificación No. 1971 del 4 de octubre de 2012, hace referencia al proyecto denominado ‘Contrato de Concesión Minera No. 625-17RMN: HIVL-02’ Certificación No. 2011 del 16 de diciembre de 2014, hace referencia al proyecto denominado ‘Explotación de materiales de construcción tipo cantera en el alto del Guatica del municipio de Riosucio-Caldas.
Asociado a la Legalización de Minería de Hecho LH-0212-12’ Certificación No. 382 del 28 de febrero de 2014, hace referencia al proyecto denominado ‘Contrato de Concesión Minera No. 625-17’” Agregó que en esas certificaciones se impuso al ejecutor del proyecto solicitar formalmente la apertura del proceso de consulta previa, en caso de mantener el interés de desarrollar la actividad objeto de esa certificación, sin que al 13 de julio de 2015 aparezca registrado “solicitud de apertura del proceso consultivo”. 3.
El apoderado de la Corporación Autónoma Regional Caldas, consideró que la parte actora tenía a su alcance otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, habida cuenta que lo que se pretendía era desconocer la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos emitidos en el marco del proceso de Licencias o Plan de Manejo Ambiental, esto es, la Resolución No. 384 de 2010, por la cual se otorgó Plan de Manejo Ambiental para la Explotación de material de construcción tipo cantera (LH 212-17) Riosucio-Supía, la cual estuvo soportada en los postulados del Código Minero y el Decreto 2390 de 2002. 4.
La apoderada de la Agencia Nacional Minera, puso de presente que dentro de las competencias asignadas por la ley está el estudio de otorgamiento de contratos de concesión y seguimiento y control de los títulos mineros legalmente otorgados. Anotó que las zonas de minería indígena, están contempladas en el artículo 112 de la Ley 685 de 2001 y que las propuestas de particulares para explorar y explotar esos territorios deben ser atendidas con la participación de representantes de los respectivos resguardos.
Indicó que la Gerencia de Catastro y Registro Minero le informó que no reportaba información que delimitara la zona de resguardo indígena Cañamomo Lomaprieta, y por ende, en este caso no aplicaba el derecho de prelación de que trata la citada codificación, habida cuenta que el territorio que señalan no había sido declarado zona minera indígena.
Insistió que de conformidad con la información suministrada el 10 de junio de 2015 por el INCODER, no existe delimitación de los territorios del Resguardo Indígena citado. Finalmente, advirtió que de todos modos la acción de tutela resultaba improcedente porque contra los actos administrativos y contractuales, procedían las acciones ordinarias ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 5.
La Coordinadora del Instituto de Desarrollo Rural INCODER, consideró que no le había vulnerado ningún derecho fundamental a la parte actora porque frente a las solicitudes de titulación se había hecho participe a la comunidad. Mencionó que con relación a la presunta vulneración e invisibilización, al desconocimiento del derecho a la propiedad colectiva, a la integridad étnica y cultural, en repetidas ocasiones se le ha indicado a la parte actora de su improcedencia por lo establecido en la Ley 160 de 1994, por medio de la cual se reglamentan los procedimientos administrativos especiales agrarios de clarificación de la propiedad, delimitación o deslinde de las tierras de la Nación. Lo que impedía avanzar en la solicitud de titulación del Resguardo Colonial a la Comunidad de Cañamomo y Lomapatria, sumado a que había recibido similar petición de las comunidades Indígenas Kumba y Afrodescendientes organizada en el Concejo Comunitario del Guamal, población étnica que reclama parte del territorio del Resguardo Cañamomo.
Convirtiéndose esto en un conflicto territorial, en el cual, lo que ha pretendido es buscar espacios para entrar a dirimir la situación y garantizar el goce efectivo de su territorio, para lo cual, convocó a una reunión interétnica e interinstitucional los días 7 y 8 de julio del año en curso en el municipio de Supía. Apuntó que en dicha reunión informó a los participantes que en el marco del Decreto 2164 de 1995, se podía avanzar en el estudio de las solicitudes de titulación del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y así mismo poder atender las solicitudes interpuestas por las otras dos comunidades, propuesta que fue rechazada por éste y aceptada por la comunidad de los Kumba quienes manifestaron que eran los únicos descendientes directos de los Quimbaya y la comunidad Afrodescendientes del Guamal.
Precisó que en tales condiciones no podía iniciar un proceso de titulación cuando se presentan conflictos interétnicos por el territorio. Además, en la actualidad no se ha expedido acto administrativo que legalice y delimite los territorios ancestralmente ocupados por la comunidad Embera de Cañamomo y Lomoprieta, por tanto, no resultaba posible poseer la información geo referencial, ni el levantamiento del informe socioeconómico y cultural, como lo pretende la parte actora.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia nacional relacionada con los alcances a la consulta previa como desarrollo del derecho de participación de las comunidades indígenas, resolvió negar por improcedente el amparo solicitado porque el Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta no tenía delimitado su territorio por parte del INCODER, por ende, no resultaba viable su intervención como Juez de tutela “ para acceder a la protección deprecada, sin tener certeza sobre los territorios que se dicen ocupados”.
Además, puso de presente que lo que debía hacer la parte actora era acudir a la entidad última señalada para que se determinara en esa instancia lo correspondiente a los límites territoriales que le pertenecen u ocupa, con el fin de tener certeza sobre la exigencia de consulta previa en determinado espacio geográfico. 5. IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo de primera instancia, CARLOS EDUARDO GÓMEZ RESTREPO, Gobernador del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta, con argumentos similares a los expuestos en el extenso escrito inicial de tutela, lo recurrió y solicitó su revocatoria, para que en su lugar se accediera a sus pretensiones.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. 2. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión recurrida porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que CARLOS EDUARDO GÓMEZ RESTREPO, Gobernador del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta, no logra demostrar de qué manera se les estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales. 5.
Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que tal como lo puso de presente en la demanda de tutela, las peticiones elevadas a la Agencia Nacional de Minería – ANM, al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER y al Ministerio del Interior, fueron atendidas oportunamente. Diferente es que en las respuestas se le haya indicado que no tiene delimitado territorio alguno en jurisdicción de los municipios de Riocusio y Supía del Departamento de Caldas.
Pronunciamientos frente a los cuales, a pesar de tener conocimiento, no mostró inconformidad con lo allí expresado, pues se abstuvo de solicitar aclaración o complementación alguna. 6. Además, no puede pasarse por alto que tal como lo puso de presente el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER, se vienen adelantado las diligencias necesarias con el fin de delimitar el territorio de la parte aquí accionante, lo cual, presentaba inconvenientes, debido a que había recibido similar petición de las comunidades Indígenas Kumba y Afrodescendientes organizada en el Concejo Comunitario del Guamal, población étnica que reclama parte del territorio del Resguardo Cañamomo.
Y Que al convertirse en un conflicto territorial, en aras de buscar espacios para entrar a dirimir la situación y garantizar el goce efectivo de su territorio, convocó a una reunión interétnica e interinstitucional los días 7 y 8 de julio del año en curso en el municipio de Supía, estadio en el que informó a los participantes que en el marco del Decreto 2164 de 1995, se podía avanzar en el estudio de las solicitudes de titulación del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, estando pendiente, en últimas que se tome una decisión de fondo frente al problema de titulación de tierras.
Entonces, sin que exista un territorio delimitado, resulta imposible definir con certeza en esta sede constitucional sobre la exigencia de consulta previa, tratándose de licencias y permisos para actividades de explotación de recursos naturales que puedan llegar a afectar la parte aquí accionante. 7. A lo ya expuesto, se suma que el demandante tampoco acreditó haber presentado solicitud alguna que acredite que la Agencia Nacional de Minería – ANM, al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER, el Ministerio del Interior o las demás vinculadas a este trámite constitucional, se hayan negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que las entidades accionadas, estén en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por el aquí accionante, si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha precisado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 8.
De otra parte, precisa la Sala que como la pretensión última del aquí accionante, está dirigida a que por vía de este excepcional mecanismo de protección se dejen sin efecto jurídico los contratos de concesión en cuanto a las áreas que se superponen en su territorio, en razón de no haberse surtido la respectiva consulta previa antes de su otorgamiento, si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer en esta sede puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa e instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Instancia en las que además, cuenta con la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. 9. Ahora, como la petición de amparo fue elevada en procura de contrarrestar un perjuicio irremediable a partir de promulgación de los contratos de concesión en cuanto a las áreas que dice el actor se superponen en el territorio ocupado por el Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta, arguyendo que tal circunstancia se erige como excepción a la causal de procedibilidad previamente señalada (subsidiariedad), se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.
Así se precisó en sentencia del 6 de abril de 2000, radicación 4853: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.
Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. (…) En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.
En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto” 10.
Así, aunque no se desconoce el derecho constitucional fundamental de los Pueblos Indígenas y Tribales asentados en el territorio nacional a ser consultados, con miras a preservar la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana -tal como lo prevé el artículo 7° de la Carta Política-, se advierte que del contenido de las pretensiones de la demanda el posible perjuicio irremediable aducido no pasa de ser una simple afirmación, sin que al respecto las diligencias informen que se producirá una consecuencia que amerite la inmediata intervención del juez constitucional al punto de desplazar temporalmente las acciones ordinarias al alcance del demandante, aunado que las consecuencias adversas que dice soportar la parte accionante, bien pueden ser contrarrestadas a través de la suspensión provisional de los actos cuestionados como ya se dijo, lo cual es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de julio de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 20