República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 81434 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP11664-2015 Radicación No. 81434 Acta No. 305 Bogotá, D.C., septiembre tres (03) de dos mil quince (2015). I. VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Director de Talento Humano de la Policía Nacional, Mayor JOSÉ VICENTE SEGURA ALFONSO y el Jefe del Área de Sanidad, Subteniente JOSÉ GENTIL MACÍAS OLIVAR que contemploa sanci2004,idio en persona protegida remento punitivo e con la finalidad de fijar la pena principal de inhabilita, contra la sentencia proferida el 22 de julio del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, a través de la cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, al mínimo vital, al debido proceso, entre otros, invocado por el señor JORGE JONATHAN MAÑUNGA AUSECHA a través de apoderada, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional.

II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que el ciudadano JORGE JONATHAN MAÑUNGA AUSECHA, ingresó a la Escuela de Patrulleros de la Policía Nacional el 11 de julio de 2011, siendo nombrado en el grado de patrullero mediante Resolución No. 4402 del 30 de noviembre de la misma anualidad. 2.

Manifiesta el ciudadano referenciado que desde la fecha de su ascenso al grado de patrullero se ha desempeñado en diversos cargos en la institución, y realizado diferentes cursos y seminarios de capacitación. 3. Sostiene que el 28 de abril de 2012 se encontraba realizando labores de vigilancia y patrullaje, cuando fue requerido por parte de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá para que atendiera un caso de desorden público que se estaba presentando en el barrio los Limonares, procedimiento en el que sufrió un accidente al caer del techo de una vivienda, lo cual le ocasionó lesiones en el cráneo y rostro. 4.

Por lo anterior, afirma que fue realizado el informe administrativo Nº 184 de 2012, en el cual se consagraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar del accidente, y se determinó que las respectivas lesiones fueron ocasionadas por causa o con ocasión del servicio, de conformidad con el artículo 24 literal b del Decreto 1796 de 2000. 5.

Relata el señor MAÑUNGA AUSECHA que, con base en el informe en mención, la Dirección de Sanidad convocó a la Junta Médico Laboral, entidad que concluyó que las afecciones padecidas no disminuyeron su capacidad laboral, sin que se hubiera dictaminado restricciones para su actividad policial. No obstante lo anterior, informa que el Tribunal Médico Laboral mediante acta No. TML 15-1-142 MDNSG-TML- 41.1, decidió modificar los resultados de la Junta Médico Laboral de Policía No. 1288 del 13 de septiembre de 2014, indicando que aquel no era apto para la actividad policial y presentaba una pérdida de la capacidad laboral del 23.01%.

De igual manera, la mencionada autoridad laboral no recomendó su reubicación en la institución y en lo que tiene ver con las causas de su lesión, estableció que la misma era producto de un accidente de trabajo. 6. Con base en lo anterior, mediante resolución No 02963 del 6 de junio de 2015 el Director General de la Policía Nacional retiró de la institución al señor MAÑUNGA AUSECA por disminución de capacidad sicofísica, de conformidad con lo expuesto en el artículo 54 inciso 1 y 55 numeral 3 del Decreto-Ley 1791 de 2000. 7.

En desacuerdo con el anterior pronunciamiento, el ciudadano en mención, a través de su apoderada acudió al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le protegiera sus derechos fundamentales conculcados, más aun cuando su núcleo familiar, compuesto por sus padres, dependen económicamente de él, y en consecuencia, solicita se deje sin efectos la resolución mediante la cual fue desvinculado del servicio, para que en su lugar se proceda al reintegro inmediato a la institución demandada, en un cargo que pueda desempeñar dadas sus condiciones físicas y al pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo que estuvo retirado de la entidad.

III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, admitió la demanda de tutela y ordenó comunicar lo pertinente a las entidades a que se hizo referencia en la petición de amparo, sin embargo, las mismas se abstuvieron de emitir pronunciamiento alguno en el término establecido para tal efecto.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Cuerpo Decisorio a quo, previo el estudio del acervo probatorio resolvió conceder el amparo deprecado, tras constatar una evidente afectación de los derechos fundamentes de la accionante, en la medida en que las entidades demandadas desconocieron la garantía de estabilidad reforzada que le asiste a quien se encuentra en condiciones de discapacidad.

Por tal motivo, dispuso dejar sin efectos la resolución No 02963 del 6 de julio de 2015, proferida por el Director General de la Policía Nacional y el acta del Tribunal Médico Laboral No HLM 15-1-142 MDNSG-TML-41.1 del 27 de abril de 2015, para que en su lugar el accionante fuera reincorporado al servicio. Así mismo, ordenó a la Policía Nacional y al Ministerio de Defensa disponer de lo necesario para que el Tribunal Médico Laboral analizara en una nueva oportunidad el caso del actor, con miras a determinar si el accionante se encuentra apto para realizar labores administrativas, docentes, o de instrucción en la institución y si es aconsejable su reubicación. V. IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión, el Director de Talento Humano de la Policía Nacional, Mayor General JOSÉ VICENTE SEGURA ALFONSO y el Jefe (E) del Área de Sanidad del Cauca, Subintendente JOSÉ GENTIL MACÍAS OLIVAR recurrieron el fallo del Tribunal a quo, y solicitaron su revocatoria, argumentando lo siguiente: Recurso interpuesto por el Director de Talento Humano de la Policía Nacional, Mayor General JOSÉ VICENTE SEGURA ALFONSO. i) Sostiene que el recurrente cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa en este caso, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual, puede hacer uso de la figura procesal de la suspensión provisional del acto administrativo atacado. ii) Manifiesta que la presente acción resulta improcedente como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable, en la medida en que el accionante no ha acreditado la existencia del mismo. iii) Señala que la actuación desplegada por la entidad demandada se encuentra ajustada a derecho, en razón a que, sólo al haber quedado en firme la decisión de la autoridad médico laboral correspondiente, en la que se establece que el señor MAÑUNGA AUSECHA no es apto para prestar el servicio y no se recomienda su reubicación, fue que se emitió la resolución por medio de la cual se retiró del servicio al mismo, acto administrativo que goza de presunción de legalidad hasta tanto no sea debatido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Recurso interpuesto por el Jefe (E) del Área de Sanidad del Cauca, Subintendente JOSÉ GENTIL MACÍAS OLIVAR. i) Afirma que en el presente caso ha operado el fenómeno de hecho superado ante la carencia actual de objeto, en la medida en que la Dirección de Sanidad del Cauca cumplió la medida provisional de afiliación como consecuencia del reintegro del accionante ii) Aduce que los actos administrativos proferidos por el Tribunal Médico Laboral y el Director de la Policía Nacional referente al retiro del accionante gozan de plena validez, más si se tiene en cuenta que las autoridades no se extralimitaron en sus funciones.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, de la cual es su superior funcional. 2.

La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.

Pues bien, recuérdese que la solicitud de amparo constitucional incoada por el accionante se encuentra dirigida a que, en últimas, por vía de este excepcional mecanismo de protección, se deje sin efectos la decisión emitida por la entidad demandada, por medio del cual se le retiro del servicio, y en su lugar, se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando, así como el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. 4.

Hecha la anterior precisión debe recordarse que, de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela: “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 5. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados, aspecto sobre el cual la Corte Constitucional (ST-184 de 2009), ha señalado que: “Una de las características de la acción de tutela es la subsidiariedad.

Por esto, dentro de las causales de improcedencia de la misma, contempladas en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, se encuentra la existencia de otros medios de defensa judicial. Así, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo judicial para resolver las controversias jurídicas en torno al reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, ya que para tales efectos existen las jurisdicciones competentes.

En este orden, al ser la acción de tutela subsidiaria, sólo es procedente cuando la persona no cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando el existente sea ineficaz o se instaure para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Pretender lo contrario, esto es, la competencia principal del juez de derechos fundamentales para resolver los conflictos relacionados con prestaciones sociales, es desconocer el carácter extraordinario y residual que caracteriza al amparo constitucional”. 6.

Es cierto como lo ponen de presente los recurrentes que la parte actora, con los argumentos que pretende hacer valer ante el Juez de tutela, cuenta con un mecanismo ordinario como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ésta en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, puede solicitar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, por lo que en principio la presente acción constitucional resultaría improcedente puesto que ésta no puede ser utilizada como una alternativa en caso de no haber recurrido a los mecanismos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico. 7.

Sin embargo, de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, se tiene que, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela. 8.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (ST-823 de 1999): “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (Subrayas fuera del texto).” 9. Así las cosas, a pesar de existir un mecanismo ordinario para la protección de los derechos del accionante, esta Sala confirmará la decisión recurrida mediante la cual se concedió el amparo deprecado, tras constatar que el actor se encuentra en una situación que amerita ser resuelta por esta vía constitucional, pues se trata de una persona que con ocasión a la prestación del servicio en la Policía Nacional, sufrió un accidente que disminuyó su capacidad laboral y que conllevó al retiro del servicio; no cuenta con ingresos para su sostenimiento y el de su familia y esta desprovisto de seguridad social.

En efecto, teniendo presente que con el salario que percibía el accionante por su labor como patrullero al servicio de la Policía Nacional, subsistían él y su núcleo familiar, su inminente desvinculación de la institución policial, ocasionaría un perjuicio irremediable ante la evidente afectación de su mínimo vital. 10. Recuérdese que el ordenamiento jurídico colombiano consagra una especial protección a favor de las personas disminuidas en sus condiciones psicofísicas, tal y como se desprende del artículo 47 de la Constitución Política, en el que se consagra la obligación del Estado de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos. 11.

De igual manera, en lo que tiene que ver con la protección que adquieren las personas que se ven afectadas en sus condiciones de salud cuando son agente o servidores del Estado, que en cumplimiento de sus funciones han sufrido una disminución en sus condiciones físicas, síquicas y sensoriales como resulta ser el caso del accionante, se ha pronunciado la Corte Constitucional en los siguientes términos: “Es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, personas que por la naturaleza de sus funciones y debido a las actividades que diariamente ejecutan, afrontan riesgos permanentes para su vida e integridad personal y que frecuentemente sufren lesiones severas, en muchos casos irreversibles.

La sociedad y el Estado tienen entonces un compromiso particular, pues se trata de garantizar y prestar el servicio de seguridad social, a quienes de manera directa actúan para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.” (CC T-1197 de 2001) 12. En este asunto, la Sala advierte que las entidades demandadas desconocieron los parámetros jurisprudencialmente trazados por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos referentes a la estabilidad laboral de los miembros de la Policía Nacional en situación de discapacidad, al retirar del servicio al accionante sin intentar su reubicación en cargos en los cuales pueda emplear otro tipo de conocimientos, habilidades o destrezas. 13.

Así, si bien dentro de las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, como lo es el Decreto 1791 de 2000, se consagra en su artículo 55 las causales de retiro del servicio, entre ellas, la disminución de la capacidad sicofísica, para adoptar la decisión de retirar del servicio al personal de la Policía que presenta una disminución de su capacidad psicofísica, deben verificarse previamente dos circunstancias concurrentes, cuales son: (i) Que la decisión de la Junta Médico Laboral haya conceptuado en forma negativa sobre la posible reubicación del afectado. ii) Que no sea posible aprovechar su capacidad remanente en tareas relacionadas con la función Policial, pero desarrolladas en los campos administrativo, docente o de instrucción. (CC T-068/06) 14.

Pues bien, revisadas las actas emitidas por las autoridad médico-laboral accionada que determinaron el grado de pérdida de capacidad para trabajar del demandante, así como su falta de aptitud para continuar vinculado a la Institución, se pudo constatar que las valoraciones practicadas se limitaron al estudio de su estado mental y las consecuencias que del mismo podrían generarse al continuar con las labores policiales operativas, pero en manera alguna se consideraron sus demás destrezas y/o habilidades físicas o cognitivas para desempeñar cargos administrativos o de docencia, ni se tuvo en cuenta que, con posterioridad a la fecha del accidente, a saber 28 de abril de 2012, el actor continuó prestando sus servicios a la institución demandada durante aproximadamente tres años hasta el momento de su retiro el 27 de abril del año en curso, siendo incluso felicitado en tres oportunidades por su buen desempeño en las labores realizadas.

Así, como bien lo dijo la Corte Constitucional en sentencia C-381 de 2005, al revisar la constitucionalidad del Decreto 1791 de 2000, aunque: No se trata de que la institución policial esté integrada por personas no aptas para desempeñar las labores propias del cargo y desatender por tanto la seguridad de los habitantes, su convivencia pacífica y el ejercicio de sus derechos y libertades públicas.

Es necesario determinar si la persona, a pesar de ser discapacitada, posee capacidades físicas o psíquicas para desarrollar labores diversas a las estrictamente operativas. Teniendo en cuenta que las personas discapacitadas no constituyen un grupo homogéneo sino heterogéneo, en razón a que la discapacidad puede ser de grado mayor o menor y de diferente tipo, el tratamiento otorgado también puede ser diferente sin que por ello exista vulneración de su derecho a la igualdad.

Es importante considerar las circunstancias concretas de cada persona y tener en cuenta las capacidades que de ellas puedan aprovecharse para no adoptar una medida que resulte ser desproporcionada a los fines constitucionales. (Negrita fuera del texto). 15. En definitiva, como quiera que quien demanda el amparo en este caso es un sujeto de especial protección constitucional, cuya discapacidad proviene precisamente de la prestación personal de sus servicios a la Nación, quien se encuentra en una situación de desprotección, acertó el Tribunal a quo al conceder la protección de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social, vida digna y el mínimo vital del accionante.

Ahora bien, contrario a lo expuesto por el Cuerpo Colegiado a quo, debe aclararse que la protección deprecada se concederá de manera transitoria ateniendo a las previsiones consagradas en el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991, pues se reitera, si bien es cierto el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, también lo es que con el presente amparo se pretende evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, se tutelaran los derechos invocados por el accionante transitoriamente, hasta tanto la jurisdicción contenciosa administrativa resuelva la acción correspondiente, la cual deberá ser interpuesta por el actor dentro del término establecido para tal efecto[footnoteRef:1], mismo que a la fecha se encuentra corriendo. [1: Artículo 138 Ley 1437 de 2011.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. ] En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de julio de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, aclarando que el amparo concedido se otorga de manera transitoria hasta tanto la jurisdicción contenciosa administrativa decida lo que en derecho corresponda, siempre y cuando el accionante haya interpuesto de manera oportuna la acción correspondiente.

Lo anterior de conformidad con la parte motiva de la presente providencia. Y. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 3