Tutela de 2ª Instancia n° 93023 Héctor Mario Mejía Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP11643-2017 Radicación n. ° 93023 Acta 241 Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el Gerente General del Consorcio FOPEP 2015, frente a la decisión proferida el 23 de junio de 2017, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de un lado, tuteló el derecho fundamental de petición de Héctor Mario Mejía y, de otro, negó el amparo de sus derechos al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad.
Al presente trámite fueron vinculados el Ministerio del Trabajo y la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP-.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Indica el accionante que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá, el 21 de julio de 2009 ordenó a CAJANAL -hoy UGPP-, reconocerle la pensión de vejez y liquidarla sobre el 75% del IBL del último año laborado, tal y como lo acató CAJANAL, profiriendo la Resolución No. UG, 034518 del 22 de febrero de 2012.
Solicitó la inclusión en nómina y pago retroactivo, durante el periodo 2009 a 2014 y se levantara la incompatibilidad de devengar 2 pensiones. Instauró -el 24 de abril de 2014- acción de tutela en contra de la UGPP correspondiendo resolverla al Juzgado 50 Penal de Circuito de Bogotá, amparando el derecho de petición para que se resolviera la solicitud de inclusión en nómina.
A su turno, la UGPP el 11 de septiembre de 2014 presentó demanda de tutela contra la providencia que reconoció la pensión de vejez a favor del señor MEJÍA, obteniendo la revocatoria de la mesada, decisión que fue confutada ante el Consejo de Estado, autoridad que retrotrajo la decisión del tribunal administrativo dejando en firme el reconocimiento de pensión de vejez.
Añade que a raíz de los múltiples fallos de tutela, logró el reconocimiento de la pensión de vejez y que la UGPP expidiera la Resolución RDP028486, del 3 de agosto de 2016 en la que se le incluye en nómina; entidad que informa -el 6 de marzo del corriente- al favorecido con la pensión, que ya se encuentra en nómina y el pago corresponde a FOPEP.
El 22 de marzo de 2017, mediante derecho de petición, solicitó a FOPEP le explicara por qué existe incompatibilidad y restricción en el pago; inquietud que fue resuelta el 31 de marzo de esta anualidad dando a conocer que es la UGPP, quien debe solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para que proceda el pago de la mesada pensional a través OPEP.
Advierte que el pasado 26 de abril radicó derecho de petición al Ministerio de Trabajo, a la UGPP y al consorcio FOPEP, solicitando el pago de las mesadas pensiona les, sin que a la fecha hayan cumplido con la cancelación de los rubros adeudados. Solicita, en consecuencia, la protección de los derechos fundamentales de petición por carecer de una respuesta clara y de fondo; debido proceso que entiende conculcado porque “( ) la entidad accionada no ha justificado de ninguna manera las razones de la mora que se ha presentado para resolver la petición incoada por mi mandante (…)”; derecho al trabajo por el no pago de las mesadas; igualdad porque: “( ) ¿qué trato igualitario se le ha dado a mi mandante si después de transcurrido el término legal no se le resuelve la solicitud de cumplimiento de sentencia y pago que requiere de un término para nuestro caso de 30 días?”.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá indicó que el tema relacionado con el pago de la pensión reconocida a favor del actor, es un tema que debe ser debatido ante la justicia ordinaria y aunque se indica la afectación al mínimo vital, lo cierto dentro del diligenciamiento se tiene conocimiento de que devenga otra mesada pensional.
De otro lado, amparó el derecho de petición de la parte actora, tras considerar que las entidades accionadas no han emitido respuesta de fondo a los requerimientos presentados por aquél. En consecuencia, ordenó: (…) al Ministerio del Trabajo, que deberá responder la petición identificada con el radicado 27484 del 26 de abril del 2017 de manera clara, precisa y de fondo, a más tardar dentro del término de cuarenta y siguientes a la notificación del fallo.
Se anexará copia del derecho de petición. 2.- El Consorcio FOPEP deberá, a más tardar dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de esta decisión, responder de forma clara, precisa y concreta lo peticionado en la solicitud elevada por el accionante el 26 de abril de 2017, número 201750051219832, así como también dará contestación al oficio FOPEP 20'170130134- con copia al accionante-.
Se remitirá a la entidad accionada una copia de cada uno de esos documentos. 3.- La Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas posteriores a la notificación de esta decisión, deberá responder a cabalidad de forma clara, precisa y concreta lo peticionado en la solicitud elevada por el accionante el 26 de abril de 2017 identificada con el radicado No. 201750051219832.
Se anexará copia del derecho de petición. TERCERO.- No tutelar los derechos al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social e igualdad deprecados por el accionante, por lo dicho en la parte motiva de este fallo. LA IMPUGNACIÓN El Gerente General del Consorcio FOPEP 2015 resaltó que la petición del 26 de abril de 2017 en ningún momento fue entregada en instalaciones de esa asociación, por lo que no tuvo conocimiento del contenido de la misma, razón por la que considera que no ha vulnerado las garantías fundamentales del accionante.
Adujo que con el fin de superar los hechos que originaron el presente amparo, mediante oficio No. 2017013761 del 30 de junio del presente año, emitió respuesta de fondo a la solicitud presentada por el actor, configurándose de esta manera un hecho superado. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si los accionados vulneraron los derechos de petición, al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad del interesado, ante la alegada falta de pronunciamiento sobre la petición presentada el 26 de abril de 2017 y por la no cancelación de la pensión de vejez. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
Conforme al artículo 23 ibídem el derecho de petición consiste en la posibilidad que tienen las personas de presentar solicitudes respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y el deber de éstas de responder en forma pronta y cumplida. La Corte Constitucional en sentencias CC T-377/00, CC T-1089/01 y T-1160A/01, señaló que el derecho de petición se vulnera cuando la respuesta carece de cualquiera de los siguientes requisitos: i), oportunidad, ii), claridad, iii), precisión, iv), congruencia con lo solicitado, v), fondo y; vi), ser puesta en conocimiento del peticionario. 2.1.
En el presente asunto, se tiene que Héctor Mario Mejía promovió acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional, debido a que, en su criterio, no le ha respondido la petición del 26 de octubre de 2016. Al respecto se observa que, razón le asistió al A quo cuando indicó que las accionadas no lograron demostrar que respondieron el referido requerimiento, motivo por el cual, no les quedó otra opción diferente a la de amparar el derecho fundamental de petición del accionante.
Y, aunque Gerente General del Consorcio FOPEP 2015 refiere que en ningún momento recibió el derecho de petición, lo cierto es que el actor aportó copia de dicho memorial en el que aparece claramente el sello de recibido por parte de ese Fondo, lo cual demuestra la falta de diligencia que ha tenido para verificar la llegada del referido documento y para responder dentro del ámbito de sus competencias, la solicitud presentada desde el 26 de abril de 2017.
Ahora, durante el trámite de segunda instancia, los accionados (incluido el Consorcio FOPEP 2015), señalaron que resolvieron la petición del accionante. Atendiendo que la emisión de las respuestas solo fue posible tras la sentencia de tutela de primera instancia que así lo ordenó, no resulta procedente revocar el fallo de primer nivel; por el contrario, se confirmará el mismo, atendiendo la jurisprudencia de esta Corporación, declara que en casos como estos la vulneración efectivamente existió y, por ende, no es viable revocar la orden. 3.
De otro lado, el accionante acudió a este trámite constitucional buscando la salvaguarda de sus garantías fundamentales, las que al parecer fueron vulneradas con la negativa ordenar el pago de las mesadas pensionales derivadas del reconocimiento de su pensión de vejez. No obstante, razón le asistió al A quo cuando señaló que la acción de tutela no puede entrar a resolver conflictos de « evidente complejidad técnica y legal», pues el debate debe darse ante la justicia especializada.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-976/10, señaló: (…) Sólo en la hipótesis que, una vez agotado el mecanismo ordinario ante la jurisdicción competente, los afectados consideren que éste no fue eficaz para proteger adecuadamente sus derechos constitucionales, podrían eventualmente acudir a la acción de tutela, caso en el cual sería necesario verificar si concurren, para ese momento, los requisitos genéricos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para las tutelas contra providencias judiciales.
De tal manera que toda la discusión en torno a si el actor tiene derecho o no al reconocimiento de las prestaciones sociales que reclama, no puede resolverse mediante este instrumento sumario de tutela, en la medida en que el conflicto entraña un carácter claramente litigioso donde debe descartarse la posición del Ministerio de Trabajo, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y el Consorcio FOPEP 2015, quienes, consideran que la renombrada pensión es incompatible con la pensión gracia que viene percibiendo el accionante.
En ese sentido, la posición que se expone en el libelo es la visión particular del actor que se contrapone a la de las partes demandadas, que igualmente se aprecia justificada. Siendo así, entonces, en el presente caso no existe una evidencia contundente, clara y directa, de que los entes accionados hubiesen actuado de manera completamente arbitraria o caprichosa, y, en esos términos, tal litigio está alejado de la competencia del Juez de tutela y debe surtirse por los cauces normales de la vía ordinaria, donde las partes tendrán mayores garantías procesales para efectos de debatir sus posiciones fácticas y jurídicas.
Aunado a lo anterior, resulta importante precisar que, aunque el actor demanda la procedencia de la presente acción de amparo sobre la base de sus especiales condiciones de salud, tal pretensión no es de recibo toda vez que la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que existen unos lineamientos generales de procedencia de la acción, que hacen las veces de presupuestos previos a través de los cuales se determina la viabilidad del examen constitucional de las providencias.
Por tanto, si no se acreditan esos presupuestos generales, como ocurre en el caso sub examine (al no agotar todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial), la acción de tutela resulta improcedente y no le es dable a Sala entrar a decir de fondo las censuras elevadas por el demandante. Ahora, no desconoce esta Sala que según la jurisprudencia nacional, la exigencia del requisito de subsidiariedad puede tener excepciones, por ejemplo, por el grave estado de salud del demandante, situación que fue probada por el accionante, por lo que sus afirmaciones no tienen la virtualidad para relevarlo, de acudir a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, como bien debe saberlo.
Así las cosas, no procede el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar un perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.
Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional ha dicho: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables (Subrayas fuera de texto) C.C. T-1316 de 2001. Por tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el interesado no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable, máxime cuando se observa que en la actualidad recibe una pensión gracia con la cual su mínimo vital y su salud se encuentran garantizados.
Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � El amparo fue propuesto por conducto de apoderada judicial. � Cfr. Folios 150 y 151 – cuaderno No. 1. � Cfr. Folio 12 – ibídem. PAGE 2