Tutela de 1ª Instancia n° 93268 Raúl Antonio Giraldo Londoño Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP11636-2017 Radicación n° 93268 Acta 241 Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la acción de tutela promovida por impugnación presentada por Raúl Antonio Giraldo Londoño en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la libertad y a la dignidad humana.

Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado Promiscuo del Circuito y la Fiscalía 1ª Seccional, ambos de Bolívar (Cauca), los coprocesados Hugo Hernán Guamanca Jiménez y Juan Camilo Jiménez Guamanca, a la víctima y a su apoderado judicial.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. De acuerdo con la información obrante en el expediente se tiene que el 27 de julio de 2016 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar (Cauca) profirió sentencia absolutoria a favor de Raúl Antonio Giraldo Londoño y otros. 1.2. Contra esa determinación el representante de la Fiscalía interpuso recurso de apelación y el 28 de marzo de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán la revocó y, en su lugar, condenó al accionante a 228 meses de prisión por los delitos de homicidio y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego.

En consecuencia de lo anterior ordenó su captura de forma inmediata, la cual se materializó el 19 de junio de esta anualidad. 1.3. El fallo de segundo grado fue impugnado en casación, recurso que está surtiendo el respectivo trámite en la Sala de Casación Penal de esta Corporación. 1.4. Giraldo Londoño promovió el presente amparo en contra del referido Tribunal por la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la libertad y a la dignidad humana, al considerar que no era procedente ordenar su aprehensión, ya que la sentencia emitida en su contra aún no se encuentra ejecutoriada. 2.

Las respuestas 2.1. Fiscalía Seccional de Bolívar (Cauca) La Fiscal (E) resumió las principales actuaciones y pidió negar el amparo tras no advertir trasgresión de las garantías fundamentales del accionante. 2.2. Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán El Ponente remitió copia de auto emitido el 20 de junio de 2017 a través del cual se resolvió de manera desfavorable la solicitud elevada por el abogado del accionante, tendiente a no se ordenara la orden de encarcelamiento en contra de éste. 2.3.

Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar (Cauca) El Juez manifestó que mediante auto del 11 de julio de 2017 resolvió no acceder a la cancelación de la orden de captura y libertad inmediata del accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004. Adujo que frente a esa decisión no se interpuso los recursos de ley, razón por la que considera que no se ha vulnerado los derechos del actor.

CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico. Corresponde a la Corte determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos al debido proceso, a la libertad y a la dignidad humana del interesado, dentro del proceso penal que se adelanta en su contra por los delitos de homicidio en concurso con tráfico, fabricación o porte de armas de fuego.

Previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. 2.1. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, hasta llegar a la casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. 2.2.

En el presente caso está demostrado que el proceso penal aún no ha concluido, pues en la actualidad se encuentra en trámite el recurso extraordinario de casación presentado contra el fallo de segundo grado proferido en contra del accionante por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. En consecuencia, no le está permitido al juez constitucional intervenir en el mismo, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata, esto es, en sede de casación, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada.

Esto significa que el actor todavía tiene a su alcance dicho mecanismo de defensa judicial, idóneo para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados o quebrantados. Ese supuesto torna inviable la posibilidad de acudir a la solicitud de amparo como un mecanismo alternativo o coetáneo. 2.3. De otro lado, la Corte no observa irregularidad en el actuar del Tribunal accionado al momento de ordenar su captura e internamiento en un centro de reclusión sin esperar que la sentencia cobre ejecutoria, pues así lo dispone el artículo 450 de la Ley 906 de 2004.

Al respecto, la Sala de Casación Penal en sentencia CSJ SP, 30 en 2008, rad. 28918, dijo: (…) se hace necesario que los jueces observen que en los términos de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo.

Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem.

Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata. Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad.

En todo caso cada situación deberá ser analizada en forma concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su comparecencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos policialmente para que hagan presencia en la actuación, y (v) en general cuando se den las mismas circunstancias que ameritan la imposición de una detención preventiva.

(Lo resaltado del texto) Bajo ese marco conceptual, no encuentra la Sala que el demandado haya incurrido en un yerro al ordenar la aprehensión del accionante y su internamiento en un centro penitenciario, pues estaba habilitado para ello luego de emitir la sentencia condenatoria en su contra y era su deber adoptar los medios necesarios para que efectivamente se ejecutara la sanción impuesta. 2.4.

Aunado a lo anterior, se tiene que el interesado solicitó la libertad inmediata y el 11 de julio de 2017 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar negó su pretensión, decisión frente a la cual tuvo la oportunidad de interponer los recursos de ley, desechando desechando así los medios judiciales de impugnación a su alcance. Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. 2.4.

De otra parte, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: (…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable, máximo cuando, se insiste, existen los mecanismos de defensa aptos para exigir el respeto de sus derechos fundamentales.

Por las anteriores consideraciones, el amparo será negado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Negar la acción de tutela promovida por Raúl Antonio Giraldo Londoño. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.

PAGE 2