CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 81303 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP11633-2015 Radicación n° 81303 Aprobado Acta No. 304. Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil quince (2015).
VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante MARÍA TERESA PÉREZ CARDOZO, quien actúa como agente oficiosa de su esposo ÁLVARO ROBAYO, en relación con el fallo de tutela proferido el 15 de julio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual, entre otras determinaciones, negó la protección de sus derechos fundamentales a la salud y vida, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, trámite al cual se dispuso la vinculación de la Dirección del Hospital Central de esa misma Institución.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones de la demandante y los informes rendidos por las entidades accionadas, fueron sisntetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…)De la revisión de la actuación el Tribunal infiere que se encuentra en presencia de los siguientes hechos:
1. ALBERTO ROBAYO tiene 83 años de edad, es usuario del sistema de salud de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y padece de infarto cerebral agudo, hipertensión arterial, antecedentes de gota, hematoma subdural, diabetes tipo 2, POP traqueotomía y gastronomía abiertas e infección superficial. 2. El 2 y 3 de junio de 2014 MARÍA TERESA PÉREZ CARDOZO, esposa y cuidadora de ALBERTO ROBAYO, solicitó a la entidad accionada la internación de su cónyuge en una institución especializada donde le brinden los servicios de salud que este requiere, toda vez que ella es una mujer de 70 años, con trasplante de hígado y carece de recursos técnicos y económicos. 3.
El 10 de junio de 2015 la Directora de Sanidad de la Policía Nacional no accedió a lo solicitado e informó que ALBERTO ROBAYO debía ser ingresado a los programas médicos domiciliarios que manejan. 4. El 26 de junio de 2015 MARÍA TERESA PÉREZ CARDOZO, en calidad de agente oficiosa de su esposo ALBERTO ROBAYO, interpuso acción de tutela porque consideró que la posición que adoptó la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales.
III. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 30 de junio de 2015 el Juzgado 32 Civil del Circuito remitió por competencia el amparo al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. El 3 de julio de 2015 se avocó conocimiento y se corrió traslado a la la (sic) Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y a la Dirección del Hospital Central de la Policía Nacional. 3.
El 6 de julio de 2015 la Dirección del Hospital Central de la Policía Nacional solicitó denegar el amparo invocado, por las siguientes razones: a. Que ÁLVARO ROBAYO se encuentra hospitalizado desde el 14 de mayo en sus instalaciones. Así mismo, que en ningún momento se le ha negado el servicio de salud; por lo contrario, ha puesto a disposición del paciente todos los medios disponibles para lograr su mejoría o por lo menos, una mejor calidad de vida. b. Que la Policía Nacional, para casos como los del accionante, cuenta con dos programas de atención médica domiciliaria, los cuales son: el plan HOCAS, consistente en un servicio de hospitalización en casa, y el plan POMED, un programa médico domiciliario para citas ambulatorias o de consulta externa. c. Que ofreció a MARÍA TERESA PÉREZ CARDOZO ingresar a su esposo a plan HOCAS.
No obstante, ella rechazó esa alternativa. 4. El 9 de julio de 2015 la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional solicitó negar la acción de tutela, por los siguientes motivos: a. Que el accionante se encuentra hospitalizado y recibiendo todos los servicios médicos necesarios para la salvaguardia de su salud. b. Que realizó una consulta en la página de la Secretaría de Salud del Distrito y no encontró, en la Red Hospitalaria del Distrito, instituciones con servicio de internación para pacientes crónicos, como lo pretende la agente oficiosa, por tal razón, la atención requerida por ÁLVARO ROBAYO, una vez culmine su hospitalización, será garantizada por el Grupo Médico Domiciliario Seccional Sanidad de Bogotá, el cual está dirigido a pacientes con enfermedades crónicas residentes en Bogotá y a cargo de un cuidador. c. Que la agente oficiosa no puede pretender trasladar la responsabilidad que tiene como garante de ÁLVARO ROBAYO, lo cual implica además, la obtención de recursos para su cuidado. d. Que el acuerdo No. 002 de 27 de abril de 2001 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no incluye el suministro de elementos de uso, cuidado personal y consumo, como los solicitados por la agente oficiosa, dado que ser así, el sistema de salud no tendría viabilidad financiera.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en primer lugar, negó la protección constitucional deprecada por la accionante, en cuanto a la pretensión de internar a su esposo una institución para pacientes crónicos, toda vez que (i) las entidades accionadas probaron que el paciente se encuentra recibiendo todos los servicios médicos, (ii) la red hospitalaria distrital no cuenta con un centro asistencial de las características deprecadas, (iii) una vez concluida la hospitalización del señor Álvaro Robayo la atención médica será garantizada por el Grupo Médico Domiciliario Seccional de la Dirección de Sanidad de Bogotá y (iv) « es claro que la obligación del cuidado del paciente recae en su familia, en este caso en la agente oficiosa, quien es la esposa del accionante, sin que dicha responsabilidad deba asumirla la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional o la Dirección del Hospital Central, quienes han cumplido con sus deberes frente a la prestación del servicio médico » De otro lado, al haber manifestado la agente oficiosa que carece de los recursos para costear los insumos que demanda el cuidado de su esposo, en atención a las agraves afecciones que aquejan su salud, consideró el Tribunal que están dadas las condiciones exigidas por la Corte Constitucional para ordenar los pañales desechables, la crema antiescaras, la crema antipañalitis y pañitos húmedos », considerando, además, que la ausencia de autorización y la entrega efectiva de tales elementos amenazan los derechos a la vida en condiciones dignas y salud del paciente.
LA IMPUGNACIÓN La agente oficiosa María Teresa Pérez Cardozo se opone a la decisión del Tribunal, pues insiste en señalar que su esposo debe ser internado en una institución para pacientes crónicos y tratamiento integral, toda vez que dada la avanzada edad que ella reviste -70 años- y al haber sido objeto de un trasplante de riñón « me encuentro en condición de fragilidad y no tengo la fuerza suficiente para estar haciendo los cambios de posición cada 2 horas, para evitar que se escare, hacerle la terapia respiratoria mínimo 4 al día y 3 en la noche, de acuerdo a lo indicado por los médicos, baños en cama, cambios de pañal teniendo en cuenta que mi esposo es totalmente inmóvil, por lo que no tiene control de esfínteres. » Adicionalmente, indica la accionante que se dio a la tarea de encontrar en la capital del país una institución que ofrece el servicio que ella depreca, cual es el Instituto Colombiano de Gerontología y Geriatría Incolger Ltda., el que no puede costear por no contar con la capacidad económica para ello.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.
Recuerda la Sala que artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover la solicitud de amparo constitucional ante los jueces de la República, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
El derecho a la seguridad social, contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política, adquiere carácter de prerrogativa fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como la vida, dignidad o la integridad del individuo[footnoteRef:1], motivo por el cual todas las personas, sin excepción, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. [1: Sentencia T-829 de 2005.] 4.
Este último derecho protege a la vez múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles. 5.
Ahora bien, como garantía fundamental, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud, siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con prerrogativas como la vida, integridad personal o mínimo vital, o se concretara en una garantía de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.
Sobre el particular se indicó: Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal. [footnoteRef:2] [2: Corte Constitucional, T-053 de 2009 ] En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado, adicionalmente, en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues éstos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” [footnoteRef:3] [3: Corte Constitucional, T-650 de 2009] 6.
De conformidad con la normatividad vigente y, en especial, de los mandatos constitucionales, todas las entidades que suministren la atención en salud deben procurar, no solo de manera formal sino también material, la mejor prestación del servicio, con la finalidad de efectivizar las prerrogativas de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado, conjunto de circunstancias que ineludiblemente no escapan al régimen especial de las Fuerzas Militares. 7.
Descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, se tiene que la inconformidad planteada por la accionante, quien, recuérdese, funge como agente oficiosa de su esposo Álvaro Robayo –pensionado en el grado agente de la Policía Nacional-, es concretada en su impugnación con la negativa del juez de tutela de no ordenarle a la Dirección de Sanidad de esa Institución la internación de su cónyuge en un centro asistencial para pacientes crónicos, precisando, ya en el escrito de alzada, un instituto específico en el que pueden suministrarle la asistencia médica que requieren sus graves padecimientos.
Al verificar el informe signado por la Jefe de la Seccional Sanidad de Bogotá de la Policía Nacional (Fols. 136 y s.s.), que a su turno cita la exposición vertida por el Jefe del Grupo Asistencial Seccional, se corrobora que Álvaro Robayo se trata de un « Paciente Hospitalizado desde el día 14 de mayo de 2015 hasta la fecha, se encuentra en la habitación 518 A del Hospital central de la Policía Nacional con múltiples ingresos antes de esta fecha, desde el día 8 de marzo de 2015, con los siguientes diagnósticos…: 1.
Infarto cerebral agudo de la porción anterior del puente el 8 de marzo de 2015 2. Estenosis 70-90 carótida derecha 3. Pop mediato de traquostomía del 22 de abril de 2015 4. Pop mediato de reacomodación de sonda por gastrotomíaendoscopicapercutanea del 29 de abril de 2015 5. Infección de sitio operatorio en resolución en manejo con piperazilinatazobactam desde el 11/05/15 6.
Diabetes melllitus tipo controlada 7. HTA no controlada 8. Artritis Gotosa 9. Bathel 0/100 10. Ulceras por presión sacra y en talones 11. Dermatomicosis en dorso. Por lo anterior el concepto definitivo de la necesidad y permanencia del suministro de pañales, cremas, pañitos entre otros debe ser realizado por los médicos tratantes (…)» Ahora bien, al no contar la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional con un centro asistencial para pacientes crónicos que permita el cuidado permanente del señor Robayo, como lo requiere la accionante, ante el eventual egreso de su esposo del centro hospitalario, se tiene que la accionada le ofreció uno de los dos grupos de atención domiciliaria con que cuenta esa Institución denominado «HOCAS» ello « con el fin de lograr una mejor y eficaz recuperación, teniendo en cuenta el alto grado de infección que se presentan en los establecimientos hospitalarios », alternativa que a la postre fue desestimada por la accionante.
Pues bien, en principio, razón le asiste al a-quo cuando, para negar el amparo constitucional deprecado por la actora en este específico punto, esgrimió que no se evidenciaba la transgresión de derechos fundamentales, pues, pronto se advierte que el Hospital Central y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional han prestado los servicios asistenciales que han requerido los padecimientos del señor Álvaro Robayo y brindado una alternativa acorde con la atención domiciliaria que ameritaría, siendo que, adicionalmente, la internación en un centro especializado como lo demandada la accionante, no cumpliría con los requisitos para el suministro de tratamientos NO POS, pues no se evidencia que ello fuera ordenado por el médico tratante, así como tampoco de la historia clínica del paciente se evidencia recomendación alguna de este tipo, ni orden distinta de médico tratante externo, siendo igualmente predicable que la familia no puede deshacerse del deber de cuidado que les asiste, ni prodigar la internación permanente de su familiar enfermo, pues sería una conducta vulneratoria de sus derechos fundamentales.
No obstante, considera la Sala, a manera de prevención, llamar la atención de las accionadas para que los programas de atención domiciliaria que ofrecen, respecto de eventualidades como la que se debate en este escenario constitucional, se adapten a las necesidades de cada núcleo familiar, lo cual deberá ser determinado por la Jefe del Servicio de Trabajo Social de esa institución, pues ninguna manifestación por parte de las accionadas, así como tampoco el juez de tutela de primer grado, ameritó la exposición vertida por la accionante respecto de sus condiciones personales que, eventualmente, la imposibilitarían, por sí sola, para atender los cuidados de su cónyuge en el domicilio, como quiera que se trata de una mujer de 70 años de edad con una situación económica precaria, que fue objeto de un trasplante de hígado « por lo que me encuentro en condición de fragilidad y no tengo fuerza suficiente para estar haciendo los cambios de posición cada 2 horas, para evitar que se escare, hacerle terapia respiratoria mínimo 4 al día y 3 en la noche, de acuerdo a lo indicado por los médicos, baños en cama, cambios de pañal teniendo en cuenta que mi esposo está totalmente inmóvil, por lo que no tiene control de esfínteres. » Desde luego, conforme escuetamente fue señalado por el a-quo, es cierto que la obligación del cuidado de un paciente recae en la familia, pero en el caso de la actora, señora María Teresa Pérez Carozo, en el derrotero que condujo a ofrecerle ese programa de atención domiciliaria, no aparece que se hubieran contemplado sus condiciones personales previamente reseñadas, máxime cuando de la ilustración efectuada por la Jefe de la Seccional Sanidad Bogotá de la Policía Nacional, respecto de la cobertura de los Servicios de Programa Médico Domiciliario, se desprende que dentro de los requisitos del cuidador, entre otras condiciones, se encuentra el tener pleno uso de capacidades físicas y mentales.
Asimismo, tampoco se determinó que la única familia o cuidador del señor Álvaro Robayo puede ser su esposa. En suma, la Sala confirmará el fallo emitido por el Tribunal Superior de Bogotá, pero prevendrá a la Dirección de Sanidad y al Hospital Central de la Policía Nacional para que, atendiendo las circunstancias personales esbozadas por la señora María Teresa Pérez Cardozo, determine si ella se encuentra en imposibilidad de fungir como cuidadora de su esposo en el lugar de residencia, adaptando el Programa de Médico Domiciliario de acuerdo al resultado que obtenga para, en todo caso, garantizar la asistencia médica integral que amerite el señor Álvaro Robayo.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: PREVENIR a la Dirección de Sanidad y al Hospital Central de la Policía Nacional para que, atendiendo las circunstancias personales esbozadas por la señora María Teresa Pérez Cardozo, determine si ella se encuentra en imposibilidad de fungir como cuidadora de su esposo en el lugar de residencia, adaptando el Programa de Médico Domiciliario de acuerdo al resultado que obtenga para, en todo caso, garantizar la asistencia médica integral que amerite el señor Álvaro Robayo.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15