Tutela de 2ª instancia n.˚ 90155 Jhon Hamilton Tami Pérez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP1163-2017 Radicación n° 90155. Acta nº. 27. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante JHON HAMILTON TAMI PÉREZ, frente al fallo proferido el 6 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que negó la acción de tutela interpuesta contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, así como la Comisión Nacional de Servicio Civil, trámite al que fue vinculado la Universidad Manuela Beltrán, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a ocupar cargos públicos e igualdad.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la parte demandante, así como los informes de las autoridades accionadas y vinculada, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Manifiesta el accionante, que se presentó a la Convocatoria No. 335 de 2016 para acceder al cargo de dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, dentro de la cual fue admitido y superó varias pruebas y exámenes, más el pasado 4 de noviembre lo calificaron como no apto por presentar una inhabilitad con relación al electrocardiograma.

Que el artículo 54 del mencionado acuerdo consagra el término de dos días para interponer la reclamación respectiva, lo que en efecto hizo el pasado 9 de noviembre. Sin embargo, la Comisión Nacional de Servicio Civil la resolvió desfavorablemente bajo el falso argumento de haberse presentado la misma en forma extemporánea. (…) 1. La Comisión Nacional de Servicio Civil, manifiesta, que la acción de tutela en el presente caso se torna improcedente, pues con la misma se pretende atacar la Convocatoria No. 335 de 2016, esto es, el Acuerdo 563 del mismo año, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, que pudo ser demandado ante la jurisdicción contenciosa.

Alega además, que el accionante no invocó la existencia o amenaza de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional. Explica, que si bien en el aplicativo de la convocatoria solo se indicó el estado y el examen de inhabilidad, el aspirante tenía la opción de solicitar copia de los exámenes médicos realizados, tal como se indica en la Guía de Orientación publicada en la página web de la entidad.

Que el resultado de la valoración médica hecha al accionante, arroja la inhabilidad relacionada al electrocardiograma por trastornos de la conducción eléctrica cardíaca, esto es, se configuró la causal de exclusión consagrada en el numeral 6 del artículo 10 del Acuerdo 563 de 2016. Advierte, que el aspirante presentó reclamación frente a los resultados obtenidos en la valoración médica mediante archivo cargado en el aplicativo de la convocatoria el pasado 9 de noviembre, la que fue resuelta por la Universidad Manuela Beltrán confirmado el estado de “no apto”. 2.

La Universidad Manuela Beltrán pone de presente, que la reclamación interpuesta por el accionante fue resuelta de fondo el pasado 18 de noviembre, lo que significa, que no es de recibo el argumento según el cual no fue resuelto su recurso por extemporáneo. Aclara, que lo que se le manifestó al accionante, con fundamento en el texto de su reclamación, es que su solicitud relativa a iniciar una actuación administrativa, en los supuestos casos de actuaciones irregulares que afecten el desarrollo del proceso de selección de personal, tienen que iniciarse bajo los requisitos que dichas normas disponen, tal como es, que el interesado debe iniciar el trámite dentro de los 3 días siguientes a la ocurrencia del supuesto hecho o acto irregular ante la Comisión Nacional de Servicio Civil, entidad responsable del concurso de méritos.

Sobre el diagnóstico de la valoración médica del accionante, manifiesta, que la entidad encargada para realizar la misma fue la IPS Fundemos, que diagnosticó “trastorno de la conducción no especificado”, lo que constituye una inhabilidad consagrada en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 para el cargo de dragoneante, pues se ha considerado que el mismo le impedirá desarrollar las actividades físicas requeridas para ejecutar las funciones del cargo.

II. DEL FALLO RECURRIDO El a quo, a través de la aludida sentencia, negó el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el demandante, atendiendo que el Coordinador General de la Convocatoria le respondió en forma oportuna y de fondo, con fundamento en el artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016, que el resultado de los exámenes médicos tiene carácter definitivo y que los mismos se califican bajo los conceptos de «apto» y «no apto», significando ello que la declaratoria no necesita más motivación que la inhabilidad consagrada en la norma.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, expresando que, junto con la reclamación interpuesta contra la valoración médica del 12 de octubre de 2016, aportó electrocardiograma que se practicó el pasado 5 de noviembre ante el instituto IDIME de Ibagué, el cual fue interpretado por un profesional de la medicina, quien concluyó lo siguiente: «RITMO SINUSAL, TRATADO SIN ALTERACIONES».

Por ende, estima que las entidades accionadas deben efectuarle un nuevo estudio de salud con el objeto de determinar su habilidad o aptitud para acceder al cargo público que aspiró dentro de la Convocatoria nº 335 de 2016, al interior del INPEC, pues, a su juicio, las reglas del concurso no pueden estar por encima de los preceptos constitucionales.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1-2 del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, de la cual es su superior funcional. Para la Corte serán suficientes los siguientes argumentos para confirmar el fallo emitido por el a quo: De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos que reglamentaron su ejercicio, la demanda de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En el caso que concita la atención de la Sala, el demandante se encuentra inconforme con su exclusión del concurso de méritos al cual se inscribió, reprochando los resultados del examen médico que le fueron practicados, los cuales condujeron a su declaración de «no apto» para continuar en la competencia, por presentar «trastornos de la conducción eléctrica cardíaca».

En su criterio, tal actuación quebranta sus prerrogativas superiores, pues un diagnóstico particular posterior desmintió tal información. Acorde con el reciente criterio jurisprudencial adoptado por esta Corporación, debe considerarse que el reclamo del actor resulta improcedente por esta vía, pues, es notoria la falta de subsidiariedad del presente accionar, si se tiene en cuenta que las inconformidades planteadas también pueden ser propuestas, eventualmente, haciendo uso de los medios de control de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver, incluso, desde la admisión de la demanda (ver, entre otras, CSJ STP642-2016, 28 de Ene. de 2016, rad. 83494 y CSJ STC589-2016, 28 de Ene. de 2016, rad. 2015-03016).

Recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan ante dicha jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, pudiéndose, además, ordenar que se restablezca el estado en que se encontraba antes de la conducta vulneradora o amenazante, cuando fuere posible, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del referido estatuto adjetivo, petición que debe ser resuelta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.

Pero el CPACA fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del artículo 234: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Luego, entonces, tal y como quedó demostrado, existe en nuestro ordenamiento jurídico, en el ámbito contencioso administrativo, medios de defensa judiciales eficaces, expeditos e idóneos para resolver la controversia planteada y obtener, lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia en la que además, el actor cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Nacional para la resolución de las solicitudes de amparo.

Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado (CC SU-355-2015), puede el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por este sendero y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este accionamiento para lograr la práctica de un tercer examen médico, en aras de conseguir su continuidad en esa competencia. Según lo indicado, se confirmará la decisión impugnada, máxime cuando no se observa la producción de un perjuicio irremediable, conforme las características de urgencia, gravedad, inminencia y necesidad (CC T-079-2009).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9