Proceso n.˚ 90005 Sandra Clemencia del Pilar Bernal Alturo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP1161-2017 Radicación n° 90005. Acta No. 27. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante SANDRA CLEMENCIA DEL PILAR BERNAL ALTURO, frente al fallo proferido el 6 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Universidad de la Sabana y la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al que fue vinculada la Superintendencia del Subsidio Familiar, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a ocupar cargos públicos, trabajo e igualdad.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y pretensiones, así como los informes de los entes accionados y vinculados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: 2.1.- La señora Sandra Clemencia del Pilar Bernal Alturo se inscribió a la convocatoria 332 de 2015 de la Superintendencia del Subsidio Familiar para concursar por el cargo de profesional especializado grado 21.

El proceso de selección de dicha convocatoria fue asignado a la Universidad de la Sabana. 2.2.- La accionante presentó las pruebas escritas de competencias básicas, funcionales comportamentales el 18 de septiembre de 2016. 2.3.- El 25 de octubre de 2016, la señora Bernal Alturo presentó un escrito de reclamación ante la Universidad de la Sabana, porque según ella, las preguntas 1, 4, 10, 23, 25, 28, 30, 44, 48, 52, 75 y 80 contenían inconsistencias en su formulación o las posibilidades de respuesta no presentaban la opción correcta. 2.4.- El 10 de noviembre del presente año, la universidad dio respuesta a los reclamos de la accionante, señaló que el puntaje que obtuvo no sería modificado y le informó que contra esa decisión no procedía recurso alguno. 2.5.- La demandante considera que la universidad no realizó un análisis riguroso de su reclamación, por tal razón interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a ocupar cargos públicos, trabajo e igualdad, y n consecuencia i) se nombre a un perito para que emita un concepto imparcial sobre las preguntas y ii) se ajuste el puntaje que obtuvo en las pruebas escritas, de acuerdo a su reclamación. (…) 3.2.- Dentro del término concedido, la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela interpuesta por la demandante, por cuanto las reglas que rigen la Convocatoria 332 de 2015 de a Superintendencia del Subsidio Familiar fueron adoptadas mediante el Acuerdo 547 del 12 de agosto de 2015, el cual es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, que debe ser controvertido a través de la acción de nulidad.

Adicionalmente, la entidad asegura que la Universidad de la Sabana respondió correctamente a cada una de las objeciones formuladas por la accionante a las preguntas del examen, motivo por el cual considera que no se presentó siquiera sumariamente la vulneración de sus derechos fundamentales. 3.3.- Por su parte, la Superintendencia del Subsidio Familiar respondió que la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de la Sabana son los responsables de los resultados del concurso y se pronunció sobre las preguntas 10, 38, 44, 48, 52 y 75 del examen sin debatir las respuestas dadas por la accionante. 3.4.- La Universidad de la Sabana no dio respuesta a los requerimientos del Tribunal dentro de la presente acción de tutela.

II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo suplicado por la ciudadana SANDRA CLEMENCIA DEL PILAR BERNAL ALTURO, al considerar que no cumplió con el requisito de subsidiariedad, constitutivo de procedibilidad para esta acción constitucional, pues, argumentó que la interesada puede presentar demanda de simple nulidad contra el acto administrativo en que se fundamenta la referida convocatoria (Acuerdo Nº. 547 de 2015, expedido por la CNSC), trámite en el que puede solicitar la suspensión provisional de sus efectos, de conformidad con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, sumado a que no se demostró la producción de un perjuicio irremediable.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, quien afirmó que el a quo no estudió la vulneración de las garantías deprecadas, teniendo como fundamento que «en la prueba de competencias básicas y funcionales contesté correctamente las preguntas 1, 4, 10, 23, 25, 28, 30, 38, 44, 48, 52, 75 y 80», las cuales, presuntamente, fueron ambiguas y cuestionaban acerca de normatividad derogada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido por el Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, respecto de la cual la Corte Suprema es su superior funcional.

Ante la improcedencia de la solicitud de amparo elevada por la demandante, de manera anticipada la Corporación enuncia su decisión de confirmar el fallo recurrido, con base en los siguientes argumentos: Dispone el artículo 86 de la Constitución Política y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares, la cual se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad y, excepcionalmente, para evitar un perjuicio irremediable.

Por lo anterior, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como instrumento transitorio para impedir un daño irreparable, esto es, para que proceda la demanda de amparo es necesario que se esté ante una afectación específica de derechos fundamentales, que se manifieste en una amenaza actual, como resultado de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en ciertos casos, de los particulares.

Al examinar el escrito de tutela, encuentra la Sala que la inconformidad de la accionante consiste en la indebida formulación de las preguntas y posibles respuestas que se plantearon en la prueba de competencias básicas, funcionales y comportamentales, para acceder al cargo de Profesional Especializado Grado 21 en la Superintendencia de Subsidio Familiar, ofertado mediante Convocatoria Nº. 332 de 2015, la cual se rige por el Acuerdo Nº. 547 de 2015.

En ese orden de ideas, se sostiene que no es posible conceder el amparo reclamado por la memorialista, por cuanto, tal como lo consideró el a quo, incumple la condición de procedibilidad del mismo: Agotar los medios ordinarios y extraordinario de defensa para la salvaguarda de sus intereses. En efecto, cuenta con la oportunidad de activar el medio de control de la simple nulidad contra el acto administrativo que sirve de fundamento del mencionado concurso de méritos (Acuerdo Nº. 547 de 2015) y, dentro de esa actuación judicial, tiene la facultad de presentar la medida cautelar que considere necesaria para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto de su demanda (artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los cánones 229 y 230 ibídem).

Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado (CC T-090-2013), puede la accionante esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta esbozar por esta ruta constitucional y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que resulte procedente que se intente por este sendero obtener el ajuste del puntaje que obtuvo en las aludidas pruebas, pues, el artículo 34 del citado acuerdo lo prohíbe.

Acreditada, entonces, la posibilidad que tiene a su alcance la ciudadana SANDRA CLEMENCIA DEL PILAR BERNAL ALTURO, para poner de presente sus desavenencias, a través del mencionado instrumento, no puede concederse la pretensión planteada en esta tutela. Así las cosas, será confirmada la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado por los motivos ofrecidos en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8