Tutela Impugnación: 92.966 LORENZA MERCEDES PÉREZ PUSHAINA. EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente STP11609-2017 Radicación n. º 92.966 Acta 241 Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Lorenza Mercedes Pérez Pushaina, frente a la decisión proferida el 5 de junio de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha, por cuyo medio negó la tutela interpuesta contra el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al igualdad, autonomía étnica y cultural.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: (…) 2.1-. La comunidad Wayuu La Horqueta 2 está ubicada en influencias del arroyo "Bruno" en inmediaciones del municipio del Albania- La Guajira, del cual depende la mencionada comunidad para el consumo de agua, actividades agrícolas, de pesca y espirituales.

El 2 de mayo de 2016 el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira profirió sentencia dentro de la acción de tutela interpuesta por la aquí accionante, cuya parte resolutiva reza: "Primero: amparar los derechos fundamentales a la vida, la salud, al acceso al agua potable, a la consulta previa, debido proceso e igualdad de la comunidad la HORQUETA 2, representada por la señora LORENZA MARCELA GIL PUSHAINA, en su condición de autoridad tradicional de la citada comunidad.

Segundo: suspender los efectos jurídicos de las licencias ambientales proferidas por la Corporación Autónoma Regional de La Guajira- CORPOGUAJIRA, contenidas en los siguientes actos administrativos i) Acuerdo 017 de 05 de agosto de 2015, ii) Resolución 1645 de 8 de septiembre de 2015, iii) Resolución 01844 de 14 de octubre de 2015 (resuelve recurso), iv) resolución 02252 del 14 de diciembre de 2015.

La suspensión de los efectos jurídicos se decreta por el término de un mes a partir de la notificación de esta providencia, el cual podrá ser ampliado por esta Corporación a petición de parte a fin de acreditar el cumplimiento de lo ordenado. Tercero: Ordenar a la sociedad Carbones del Cerrejón Limited para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia inicie las gestiones necesarias, para dar cumplimiento a lo ordenado por la Resolución 2104 del 8 de noviembre de 2012, en su artículo sexto, respecto de las comunidades indígenas afectadas directamente por la modificación parcial del arroyo Bruno. La culminación de tales gestiones no podrá superar el término de un (1) mes contado a partir de la notificación de esta providencia. Cuarto: Ordenar al Ministerio del Interior.

Oficina de CONSULTA Previa, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la solicitud anterior, determine si existe influencia directa en la comunidad la HORQUETA 2 del municipio de Albania- La Guajira, del proyecto parcial de desviación del rio Bruno la, por las actividades de explotación minera de la empresa Carbones del Cerrejón Limited, en el tajo La Puente, el proceso de consulta previa y respecto de los demás focos de contaminación que se mencionan en la demanda (contaminación oír ruido en el transporte ferroviario del carbón y por la polución de las voladuras de la actividad minera).

Quinto: Ordénese la realización de una mesa interinstitucional coordinada y a la menor brevedad posible de las siguientes autoridades y personas: los representantes legales do sus delegados de Nación Ministerio de Interior- Dirección d consulta previa, Corporación Autónoma Regional de La Guajira- CORPOGUAJIRA, IDEAM, Carbones de Cerrejón Limited, Autoridad de Licencias Ambientales- AN LA, Agencia Nacional Minera ANM, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, INCODER, Agustín Codazzi, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento de La Guajira, municipio de Maicao, municipio de Albania, Defensor del Pueblo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la Republica, Servicio Geológico Colombiano con el fin de determinar dentro del ejercicio de sus competencias: i) diseñar un plan definitivo que asegure a la comunidad La Horqueta 2 el estudio tecnico definitivo sobre la no extinción del recurso hídrico proveniente del arroyo Bruno de acuerdo con las políticas ambientales. ii) Si existe influencia directa de la modificación del cauce del arroyo Bruno 1 "A" coordinar para realizar la consulta previa de la comunidad la HORQUETA 2 en un término no mayor a 1 mes a partir de la solicitud si se determina que tiene afectación directa, en involucrar dentro del procedimiento administrativo quien le defina los derechos de las personas de dicha comunidad.

La interacción entre las autoridades nacionales y las entidades territoriales, en cumplimiento de las leyes 373 y 1753 y en los asuntos de sus competencias deberán dar aplicación a los principios de Estado Unitario, coordinación, y concurrencia, respecto de los recursos del sistema general de participaciones utilizados para agua potable, y saneamiento, y además competencias concurrentes para la prestación del servicio público de agua.

Igualmente en relación con las competencia sobre uso del suelo. Los efectos de esta acción respecto de los derechos de la comunidad La Horqueta 2 serán inter comunis para las semas personas que se encuentren en comunidades del pueblo Wayuu en los municipios de Albania o Maicao, cuya fuente de agua sea el Arroyo Bruno, que estén mencionadas en la resolución 0498 de 2015 o que se afecten directamente con la modificación del cauce del mismo ( )".

En sede de segunda instancia el Consejo de Estado mediante proveído de 13 de octubre de 2016 confirmo los numeras 1, 2, 3 de la providencia mencionada y modifico los numerares 4 y 5 quedando estos así: "Cuarto: ordenase a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales- ANLA y a la empresa Carbones del Cerrejón Limited que adelanten, en lo que a cada una corresponde, un proceso de consulta con la comunidad La Horqueta 2 sobre las formas menos lesivas en que la obra de desviación parcial del Arroyo Bruno se puede conciliar con las condiciones actuales de vida y los futuros intereses de dicha comunidad, consulta que deberá incluir los aspectos que generan la preocupación de la misma, en los términos expuestos en la parte motiva de esta decisión y que se debera complementar en un periodo máximo de treinta (30) días hábiles y se sujetara a los parámetros previstos por la normativa que regula dicho proceso y a la jurisprudencia constitucional sobre el tema.

Quinto: ordénese a la realización de una mesa interinstitucional coordinada de las siguientes autoridades y personas: los representantes legales do sus delegados de Nación Ministerio de Interior- Dirección cl consulta previa, Corporación Autónoma Regional de La Guajira- CORPOGUAJIRA, IDEAM, Carbones de Cerrejón Limited, Autoridad de Licencias Ambientales- AN LA, Agencia Nacional Minera ANM, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, INCODER, Agustín Codazzi, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento de La Guajira, municipio de Maicao, municipio de Albania, Defensor del Pueblo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la Republica, Servicio Geológico Colombiano con el fin de que, dentro del ejercicio de sus competencias, diseñen un plan que asegure a la comunidad la HORQUETA 2 el estudio tecnico definitivo sobre la no extinción del recurso hídrico proveniente del arroyo Bruno de acuerdo con las políticas ambientales.

Las autoridades nacionales y las entidades territoriales, en cumplimiento de las leyes 373 y 1753 y en los asuntos de sus competencias, deberán dar aplicación a los principios de Estado Unitario, coordinación, concurrencia, respecto de los recursos del sistema general de participaciones utilizados para agua potable, y saneamiento, y además competencias concurrentes para la prestación del servicio público de agua.

Igualmente en relación con las competencia sobre uso del suelo. Los efectos de esta acción respecto de los derechos de la comunidad La Horqueta 2 serán inter comunis para las semas personas que se encuentren en comunidades del pueblo Wayuu en los municipios de Albania o Maicao, cuya fuente de agua sea el Arroyo Bruno, que estén mencionadas en la resolución 0498 de 2015 o que se afecten directamente con la modificación del cauce del mismo ( )" El 9 de febrero de 2017 el Ministerio del Interior Dirección de Consulta Previa, dio inicio al proceso de preconsulta entre la comunidad wayuu la Horqueta 2 y la compañía Carbones de Cerrejón Limited, la cual tuvo continuación el 17 de febrero de 2017 donde la comunidad indígena 2 presento una ruta metodológica para la realización de la consulta previa a realizarse en un término de 7 meses, termino superior al establecido para ello en la sentencia judicial, por su parte Carbones de Cerrejón Limited presento su propuesta de ruta metodológica con un cronograma de 30 días hábiles de acuerdo a lo ordenado por sentencia de tutela, pero que fue rechazada por la comunidad.

El 10 de febrero de 2017 la accionante solicito al Consejo de Estado ampliar el termino de 30 días que está fijado para efectuar todo el trámite del proceso jurídico de consulta previa en virtud del artículo 2 de la sentencia de tutela de primera instancia emitida el 2 de mayo de 2016 en ese caso por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de La Guajira.

Posterior a ello se efectuó una nueva reunión 1 de abril de 2017 en la cual el Ministerio del Interior presento una propuesta alternativa entre las rutas metodológicas planteadas por la comunidad wayuu la Horqueta 2 y Carbones de Cerrejón Limited, la cual no fue aceptada por la comunidad, por lo cual el Ministerio del Interior declaro cerrada la consulta previa sin acuerdo.

Mediante proveído que data de 4 de mayo de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en ponencia de la Consejera Stella Jeannette Carvajal, negó por improcedente la solicitud de aclaración hecha por la accionante, e insto a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y a la empresa Carbones de Cerrejón Limited, a fin de que se garantice un adecuado desarrollo del proceso de consulta previa dispuesto en el ordinal cuarto de la sentencia del 13 de octubre de 2016 sin que se entienda que el término allí dispuesto es el máximo permitido para su realización. PRETENSIONES.

Con fundamento en lo anterior, la accionante requiere que se tutelen su derechos fundamentales a la Igualdad, Autonomía Étnica y Cultural, Usos y Costumbres, Tejido Social, Derechos Colectivos, Consulta Previa vulnerados por el Ministerio del Interior, ordenándole continuar con el proceso de consulta previa entre la empresa Carbones del Cerrejón y la comunidad indígena wayuu La Horqueta 2 de conformidad con lo ordenado por el Consejo de Estado.

Ordenar al Ministerio del Interior que acepte la ruta metodológica presentada por la comunidad indígena wayuu de La Horqueta, y anular la decisión tomada por el Ministerio del Interior tomada el 1 de abril de 2017 consistente en cerrar el proceso de consulta previa. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha negó el amparo, al estimar que la petición de amparo es improcedente para obtener el acatamiento de una orden de tutela.

Anotó que el mecanismo idóneo para concretar las pretensiones de la actora es el trámite de cumplimiento de la sentencia de tutela o en su defecto promover el incidente de desacato. LA IMPUGNACIÓN A cargo del apoderado de Lorenza Mercedes Pérez Pushaina quien manifestó su inconformidad con el fallo por escrito sin ningún otro particular. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si es viable acudir a este mecanismo constitucional para cuestionar la falta de cumplimiento de una sentencia de tutela donde fungió como accionante.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado, por cuanto la acción desconoce el requisito de subsidiariedad. Las razones son las siguientes: 1. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha sostenido, que la acción de tutela contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísima.

Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política. Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado: (…) La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar.

(T-780 de 2006). Negrillas y subrayas fuera del original. Su prosperidad, entonces, cuyo criterio ha sido acogido por esta Sala de Tutelas, está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo (CC C-590/05 y CC T-332/06).

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela.

Las segundas, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 2. Tutela contra tutela. 2.1. Por regla general, no es posible interponer acción de tutela contra fallos de la misma índole, pues con suficiencia se ha establecido que frente al supuesto de una pretendida vía de hecho judicial en el trámite de una solicitud de amparo, el ejercicio de una nueva solicitud de amparo es del todo improcedente, pues ello alteraría la naturaleza jurídica de este mecanismo y frustraría el objeto funcional de la misma, de tal forma que no podría operar para definir los conflictos planteados y prodigar la protección de los derechos fundamentales reclamados, además del grave perjuicio para la seguridad jurídica y el goce efectivo del orden constitucional vigente. 2.2.

En esta oportunidad, la actora acude a la intervención del juez constitucional con el fin de obtener el cumplimiento del fallo de tutela emitido el 2 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Guajira (confirmado parcialmente por el Consejo de Estado el 16 de octubre de 2016) por medio del cual, ordenó entre otras cosas, al Ministerio del Interior realizar una consulta previa entre la comunidad indígena Wayuu a la cual pertenece la accionante y la Empresa de Carbones de Cerrejón Limited para socializar el desvío parcial del arroyo Bruno. Frente a lo anterior, oportuno se ofrecen las conclusiones del Tribunal al indicar que la interesada cuenta con otros medios para obtener la materialización de la orden tutelar, ya que puede solicitar el trámite de cumplimiento de la misma ante el despacho judicial de primer grado y subsidiariamente promover el respectivo incidente de desacato, tal como lo prevé los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991.

Lo expuesto pone de presente que la petición de amparo desconoce el principio de subsidiariedad que la caracteriza, más cuando aún no se ha agotado el trámite de eventual revisión ante la Corte Constitucional, pues revisado el sistema de consulta de dicha Corporación no se reporta registro alguno. Bajo este contexto, la Sala confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 12