Radicación tutela n°. 106080 Antonio de Jesús Ortiz Betancourt PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP11608-2019 Radicación n°. 106080 Acta 218 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por ANTONIO DE JESÚS ORTIZ BETANCOURT y su apoderado judicial, contra el fallo proferido el 8 de julio del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda formulada, contra los JUZGADOS ONCE PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO y SÉPTIMO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso radicado 2012-31617.

ANTECEDENTES ANTONIO DE JESÚS ORTIZ BETANCOURT acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, contemplados en el artículo 29 de la Constitución Política. En sustento de su pretensión señaló que 1º de diciembre de 2012, fue capturado y puesto a disposición del Juzgado 28 Penal Municipal con función de Control de Garantías Satélite de Aguablanca, autoridad que declaró la legalidad de su aprehensión. Además, la Fiscalía le atribuyó la comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y no se le impuso medida de aseguramiento.

Indicó que en dicha oportunidad señaló como su lugar de residencia la carrera 26 J 1 No. 121 – 80. No obstante, en el escrito de acusación, el representante del ente acusador indicó como su dirección para notificaciones la carrera 26 J 1 No. 121 – 30, sitio al que el Juzgado Once Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, al que correspondió por reparto la actuación, envió todas las comunicaciones.

Refirió que en la sesión de juicio oral del 21 de julio de 2016, su defensor solicitó el aplazamiento para realizar «los actos para su ubicación», sin obtener resultados positivos, pues indicó el profesional del derecho que se había dirigido a la dirección por él suministrada y a la diagonal 26 G 12 No. 73 – 10. Manifestó que la actuación continuó sin su presencia, su defensor no presentó teoría del caso, ni pidió pruebas, por lo que el 15 de febrero de 2017, el Juzgado demandado lo condenó a 108 meses de prisión y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, sin que se hubiera instaurado el recurso de apelación. Afirmó que fue capturado en el último trimestre del 2017 y solo hasta febrero de 2019, obtuvo copias del proceso y advirtió la irregularidad en las citaciones.

En ese contexto, pidió el amparo de los derechos antes mencionados y en consecuencia, que se revocara el fallo condenatorio, cuya sanción es vigilada por el Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. FALLO IMPUGNADO El A quo negó la protección solicitada, al considerar que no se cumplen los presupuestos de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, toda vez que el actor fue capturado desde el 4 de octubre de 2017 y solo hasta el 2019 acudió al amparo constitucional, a lo que se suma que no alegó ante el juez del caso lo que ahora cuestiona por vía de tutela y no hizo uso de los mecanismos de defensa con los que contaba al interior del proceso penal.

Adicionalmente, refirió que ORTIZ BETANCOURT conocía del proceso adelantado en su contra y era su deber estar atento al desarrollo del mismo, toda vez que estuvo presente en las audiencias de formulación de imputación y acusación, a lo que se suma que su defensor y la empresa de correos 472 trataron de notificarlo en la dirección por él suministrada, pero no fue posible su ubicación, al igual que en la diagonal 26 G 12 No. 73 – 10, dirección que dejó registrada en el acta de derechos del capturado del 4 de octubre de 2017.

LA IMPUGNACIÓN 1. Fue presentada por el accionante ANTONIO DE JESÚS ORTIZ BETANCOURT, sin argumentación adicional[footnoteRef:1]. [1: Folios 216 del cuaderno de primera instancia. ] 2. Por su parte, el apoderado de ORTIZ BETANCOURT en calidad de recurrente señaló que el accionante conoció la actuación adelantada en su contra hasta el año 2019 y desconocía las audiencias realizadas con posterioridad a la formulación de imputación, por lo que se cumple el presupuesto de la inmediatez[footnoteRef:2]. [2: Folio 226 y ss del cuaderno de primera instancia.] Además, al obtener copias de las diligencias se pudo evidenciar la falta de defensa, pues el profesional designado para ejercerla, no le dio la oportunidad de realizar un preacuerdo, tampoco pidió pruebas ni interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primer grado y no realizó labores tendientes a lograr su ubicación. Adicionalmente, reiteró lo dicho en el escrito de tutela relacionado con el error en las notificaciones y la inactividad defensiva y pidió la revocatoria del fallo impugnado y la concesión del amparo invocado.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2.

En este sentido, preciso es recordar que al tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. 3.

En el caso objeto de análisis, ANTONIO DE JESÚS ORTIZ BETANCOURT solicita por vía de tutela revocar la sentencia emitida el 15 de febrero de 2017, por el Juzgado Once Penal del Circuito de Conocimiento de Cali que lo condenó a 108 meses de prisión, por la comisión de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego.

Lo anterior, al considerar que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, pues no tuvo conocimiento del proceso adelantado en su contra, pese a que se conocía su lugar de ubicación y el defensor designado no realizó en debida forma la labor encomendada. Al respecto se debe indicar en primer término, que se cumple el requisito de la inmediatez, dado que el demandante señaló que la vulneración de sus derechos fundamentales está vigente, dado que la sentencia emitida en su contra aún surte efectos jurídicos, al punto que fue capturado en el año 2017 y en el 2019 accedió a las copias del expediente.

Ahora, a efecto de establecer si existe la alegada vulneración de las garantías fundamentales de ANTONIO DE JESÚS ORTIZ BETANCOURT, la Sala debe tener en consideración lo siguiente: 1. El 1º de diciembre de 2012, ORTIZ BETANCOURT fue presentado ante el Juzgado 28 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cali, autoridad que declaró la legalidad de la captura.

Además, el ente acusador le formuló imputación por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, cargo que no aceptó el implicado y el juez se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento, por lo que el hoy accionante fue dejado en libertad, pero informó como su dirección la carrera 26 J 1 No. 121 - 80[footnoteRef:3]. [3: Folio 89 del cuaderno de primera instancia. ] 2.

La Fiscalía presentó el escrito de acusación, en el que plasmó como lugar de residencia de ORTIZ BETANCOURT la carrera J 1 No. 121 – 30[footnoteRef:4]; sitio al que el Juzgado Once Penal del Circuito de Conocimiento de Cali al que correspondió por reparto la actuación, remitió comunicación para la realización de la audiencia de formulación de acusación. [4: Folio 90 y ss ibídem.] 3.

El 5 de diciembre de 2014, el Juzgado dejó constancia que el procesado había asistido a la mencionada diligencia, la cual no se realizó debido a que el defensor público designado y el fiscal séptimo delegado ante los jueces penales del circuito «solicitaron aplazamiento por cuanto van a presentar preacuerdo»[footnoteRef:5]. [5: Folio 112 del cuaderno de primera instancia.] 4.

No obstante, el 6 de abril de 2015 se realizó la formulación de acusación[footnoteRef:6] y se fijó para llevar a cabo la audiencia preparatoria el 17 de julio siguiente, remitiéndose la correspondiente comunicación al actor a la dirección antes mencionada, sin que se adelantara en dicha fecha[footnoteRef:7]. [6: Folios 113 y ss ibídem.] [7: Folio 118 y 119 ib.] 5.

La diligencia en cita, se adelantó el 1º de septiembre de 2015, en la que el defensor público señaló que: después del mes de diciembre en una insistencia de carácter reiterativo al señor Antonio de Jesús Ortiz, era el deseo de este defensor relacionar algunos elementos materiales probatorios o evidencia física atinentes al proceso adelantado por el Juzgado 11, pero habida cuenta que con el señor no ha existido comunicación y en aras de garantizarles ese derecho fundamental a su defensa, este defensor deja constancia que no tiene elemento para descubrir», por lo que no realizó ninguna solicitud probatoria[footnoteRef:8]. [8: Folio 120 y ss y folio 174 reverso ib Para dicha diligencia también se remitió comunicación a la carrera 26 J 1 No. 121 – 30, con destino al hoy accionante. ] 6.

El juicio se programó, entre otras fechas, para el 21 de junio de 2016, oportunidad en la que el apoderado de ORTIZ BETANCOURT solicitó la suspensión, debido a que «intentó ubicarlo en la carrera 26 J 1 Nro. 121 -30, con la variante que posiblemente no era 30 sino 80 y además que la Fiscal le puso de presente elementos con una nueva dirección», para «efectos de poder ubicar a su representado y tratar de realizar un preacuerdo»[footnoteRef:9]. [9: Folio 132 y 174 reverso del cuaderno de primera instancia.] 7.

Para efectos de comunicar al actor la realización de la sesión de juicio oral programada para el 19 de septiembre de 2016, el Juzgado emitió el oficio No. 996 del 21 de junio del mismo año, a la dirección carrera 28 J 1 No. 121 – 80, la cual fue devuelta por la empresa de correos[footnoteRef:10]. [10: Folio 134 del cuaderno de primera instancia. ] 8.

Llegado el día y hora de la diligencia, el defensor público de ORTIZ BETANCOURT informó que «agotó las visitas a la diagonal 26 G Nro. 73 - 10 del barrio Marroquín, que fue la otra dirección del acusado aportada por la Fiscalía, sin éxito alguno», y que había acudido «de manera personalizada en la dirección Carrera 26 J 1 Nro. 121 -80, se dice que es Remansos de Comfandi, pero esta dirección no se ubica en ese lugar, por lo tanto de fondo agoté esa tarea con el ánimo de incluso proyectar una economía procesal dentro de este SPOA, pero no tuve éxito realmente»[footnoteRef:11]. [11: Folio 175 ibídem. ] Acto seguido la Fiscalía presentó la teoría del caso, no así la defensa y se dio inició a la etapa probatoria, en la que el apoderado del hoy accionante contrainterrogó a los testigos de la Fiscalía, al igual que presentó alegatos de conclusión y réplica[footnoteRef:12]. [12: Folios 137 y 138 ibídem.] 9.

En informe de notificación del 13 de octubre de 2016, el citador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio señaló que la dirección en cita, a la que se habían enviado las comunicaciones no existe y que en el celular 3177395720, suministrado por el procesado en la audiencia preliminar «no lo conocen»[footnoteRef:13]. [13: Folios 89 y 144 ib. ] 10.

El 15 de febrero de 2017, el Juzgado Once Penal del Circuito de Conocimiento de Cali ordenó el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y se emitió la correspondiente sentencia, en la que se declaró penalmente responsable a ANTONIO DE JESÚS ORTIZ BETANCOURT del delito contra la seguridad pública imputado, a una pena de 108 meses de prisión y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:14]. [14: Folios 50 y ss y 148 – 19 ib. ] Contra dicha decisión el defensor no instauró el recurso de apelación, por lo que tal providencia quedó en firme.

Adicionalmente, se tiene que en el acta de derechos del capturado del 4 de octubre de 2017, el hoy demandante señaló como dirección la diagonal 26 B 12 No. 73 – 10[footnoteRef:15]. [15: Folio 59 del cuaderno de primera instancia. ] A lo anterior se suma que, en la declaración extraproceso rendida por quien dijo ser la compañera permanente de ORTIZ BETANCOURT, allegada con la solicitud de amparo, aquella señaló que habían vivido en la carrera 26 J 1 No. 121 – 80 «hasta el mes de octubre de 2016» y luego se habían trasladado para la diagonal 26 G 12 No. 73 - 10[footnoteRef:16]. [16: Folio 21 ibídem. ] Con tal panorama, concluye la Sala que el accionante conocía del proceso adelantado en su contra, pues en su presencia se le formuló imputación por la conducta punible contra la seguridad pública, cuyo cargo no fue aceptado y sabía plenamente que las diligencias serían remitidas a un juez de conocimiento.

Además, aunque se emitieron las comunicaciones a una dirección que si bien no correspondía a la suministrada por el actor, lo cierto es que ORTIZ BETANCOURT asistió a la audiencia programada para el 5 de diciembre de 2014, en la que conoció el despacho que tenía a cargo las diligencias, entabló conversación con el defensor público designado, al igual que la Fiscalía y que existía la posibilidad de suscribir preacuerdo.

Así mismo, se advierte que el apoderado del hoy accionante realizó las labores tendientes a lograr su ubicación en las direcciones carrera 26 J 1 No. 121 -80 y diagonal 26 G 12 No. 73 – 10, sin lograr su ubicación y aunque suministró un número celular, en el mismo informaron no conocerlo. Igualmente, se advierte que el demandante se encontraba en libertad, por tanto le asistía el deber de estar al tanto del proceso adelantado en su contra, sin que hubiera procedido de conformidad.

Adicionalmente, el defensor de oficio designado estuvo presente en todos los actos procesales, interrogó a los testigos de la Fiscalía y solicitó la absolución, de manera que no estuvo huérfano de defensa. Frente al derecho de defensa, ha dicho la Sala que es deber del censor no sólo criticar la gestión adelantada por su representante judicial, sino que también tiene el deber de enseñar como otra hubiese sido su suerte de haberse variado la estrategia defensiva.

Sobre la formulación de este tipo de planteamientos en sede de tutela, se ha indicado: En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por la cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente[footnoteRef:17].

(Negrilla fuera de texto). [17: CSJ STP, 27 may. 2008, Rad. 36.903 y CSJ STP, 5 feb. 2013, Rad. 65.038.] En ese contexto, por ejemplo, que no se agotó determinado recurso o que no se realizó tal acto procesal – en este caso, como solicitar pruebas o interponer el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria-, no se afecta de manera contundente la totalidad de la estructura procesal, ni determina que la gestión adelantada por el defensor designado hubiese sido deficiente.

Así las cosas, considera la Sala que razón le asistió a la primera instancia al negar el amparo invocado, por lo que el fallo emitido el 8 de julio de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, será confirmado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2º. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16