Radicación N° 90.083. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP1160-2017 Radicación N° 90.083. Acta N° 027 Bogotá, D.C., febrero dos (02) de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS: Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por la Teniente Yinneidy Julieth Abello Acosta, Jefe Encargada del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Tolima, en contra de la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2016, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que concedió el amparo a los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad y educación del menor XXX, quien representado por su padre J. C. L. P., promovió acción de tutela frente a la Dirección de la Policía Nacional y el «Colegio Nuestra Señora de Fátima» de la ciudad de Ibagué. Al presente trámite constitucional se vinculó de manera oficiosa a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Tolima y al Rector del «Colegio Reina Sofía de España» con sede en Ibagué. II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Refiere el señor J. C. L. P., que su hijo XXX, quien cuenta con 8 años de edad, presenta «trisomía regular del cromosoma 21, alteración numérica característica del Síndrome de Down». 2. Indica que los servicios y atención médica necesarios para el tratamiento de dicha patología los ha venido prestando la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Tolima; adicionalmente, señala que el menor recibía «Educación Especial» en el «Colegio Reina Sofía de España», pero éste último servicio fue suspendido. 3.
Señala que el acceso a la educación especial es de vital importancia para su descendiente para que «pueda llegar hacer (sic) una persona funcional e independiente», por ello considera que es obligación de la Dirección de la Policía Nacional y del Colegio Nuestra Señora de Fátima de Ibagué «crear aulas de educación especial con sus respectivos docentes idóneos o contratar un colegio especial que reúna los requisitos de esta clase de educación». 4.
Por lo anteriormente expuesto, J. C. L. P., actuando como representante legal de su menor hijo XXX, acude al Juez Constitucional para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, se proteja los derechos fundamentales a la igualdad, educación y vida digna del infante, y en consecuencia solicita que se ordene a las entidades accionadas que realicen las gestiones necesarias para brindar «escolaridad especial» a XXX.
III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que en proveído fechado 22 de noviembre de 2016[footnoteRef:1] avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente a las autoridades accionadas para que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa; posteriormente, mediante auto del 1º de diciembre de 2016[footnoteRef:2], vinculó al presente trámite constitucional a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Tolima y al Rector del «Colegio Reina Sofía de España» con sede en Ibagué. [1: Ver folio 13 del Cuaderno Original de Tutela de Primera Instancia.] [2: Ver folio 26.
Ibídem.] 2. El Teniente Francisco Javier Gutiérrez Gómez, Rector del Colegio Nuestra Señora de Fátima de Ibagué, mediante Oficio N° S-2016-077964 del 28 de noviembre de 2016[footnoteRef:3], solicitó la declaratoria de improcedencia de la presente demanda de tutela tras considerar que en el presente caso: [3: Ver folios 16 a 20. Ibídem.] (i) El accionante no ha realizado petición alguna ante ese plantel educativo, relacionada con solicitud de cupo;
(ii) Que «para acceder a los servicios y programas de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional, es requisito indispensable ostentar la calidad de afiliado y efectuar los respectivos aportes», exigencia que no cumple el demandante; y, (iii) Que «los colegios de la Policía Nacional, no hacen parte de la educación pública, por cuanto fueron concebidos para la prestación del servicio de educación formal de acuerdo con la Resolución 6500 del 03 de agosto de 1994», razón por la cual no les asiste la obligación de brindar escolaridad a personas con limitaciones o discapacidades, pues tal atribución le corresponde a las instituciones del servicio público educativo. 3.
Por su parte, el Capitán Carlos Andrés Camacho Vesga, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Tolima[footnoteRef:4], señaló que esa dependencia no ha vulnerado derecho fundamental alguno del menor XXX, toda vez que, dentro del ámbito de sus competencias legales ha suministrado al prenombrado «los servicios de terapias físicas, lenguaje, ocupacional, pediatría, neurología» y las demás que ha requerido, aclarando que lo relacionado con el servicio de educación no es de su resorte. [4: Ver folios 37 a 38.
Ibídem.] Precisó que según el Decreto 366 de 2009, que reglamenta la organización del servicio de apoyo pedagógico para la atención de los estudiantes con discapacidad o con capacidades y talentos excepcionales en el marco de la educación inclusiva, la entidad competente para suministrar el servicio de educación, en este caso, es la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, la cual cuenta con «cuatro (4) instituciones educativas focalizadas para la atención de la población en condición de discapacidad y está realizando la inclusión en 44 planteles educativos oficiales».
Reiteró que «la Dirección de Sanidad – Área de Sanidad Tolima no está en la obligación de suministrar Educación Especial a los niños hijos de afiliados al SSMP, pues la naturaleza de la prestación de servicios que está a cargo del subsistema de la Policía es en salud más no en educación». IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo dictado el 14 de diciembre de 2016, concedió el amparo a los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad y educación del menor XXX, tras considerar (i) que el prenombrado es un sujeto de especial protección constitucional, no sólo por su minoría de edad, sino porque se acreditó que padece de una «alteración genética denominada Síndrome de Down»;
(ii) que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional tenía un convenio interadministrativo con el «Colegio Reina Sofía de España» que proporcionaba el servicio de educación especial a los hijos de los afiliados al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, entre ellos al menor accionante, mismo que fue terminado de manera intempestiva, y que a la fecha no se ha reactivado;
(iii) que el progenitor del menor XXX, no cuenta con los recursos económicos para sufragar los gastos de la educación integral requerida por su hijo. Agregó (iv) que de conformidad con normas constitucionales, legales, reglamentarias y la jurisprudencia nacional, el derecho a la educación inclusiva que tienen las personas en situación de discapacidad es susceptible de ser protegido a través de la acción de tutela, por cuanto sus titulares, como en el caso sub lite, son sujetos de especial protección constitucional.
Ahora, (v) en lo que respecta al destinatario de la obligación de garantizar el derecho a la educación inclusiva del menor XXX, el Tribunal a quo señaló que tal atribución le correspondía a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Acuerdo N° 049 del 19 de noviembre de 1998, por medio del cual el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, aprobó el «Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial en lo que respecta a la atención de discapacidades de niños hijos de los afiliados al SSMP».
Como consecuencia de lo anterior, (vi) ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que «dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta decisión, practique al agenciado una evaluación psicológica y un diagnóstico interdisciplinario, para que una vez obtenidos sus resultados, sea inscrito en un programa de educación inclusiva, brindándole todas las facilidades de acceso y permanencia en el mismo, acorde con la naturaleza de su discapacidad».
V. IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de tutela de primera instancia, la Teniente Yinneidy Julieth Abello Acosta, Jefe Encargada del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Tolima, formuló impugnación solicitando su revocatoria[footnoteRef:5]. De manera subsidiaria solicitó que se modifique el fallo de tutela, en el sentido de conceder el amparo de manera transitoria «mientras la Secretaría de Educación del Distrito de Ibagué defina su situación para vincularlo como beneficiario de los convenios que suscriba ese ente territorial para la prestación de la atención en educación de la población con discapacidad, teniendo en cuenta que es esta la entidad llamada a atender el requerimiento en educación pretendido por el menor XXX». [5: Ver folios 57 a 62.
Ibídem.] VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón a que, en relación con la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, ésta es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.
En el caso concreto, es indiscutible que la solicitud de amparo constitucional presentada por el ciudadano J. C. L. P., quien actúa como representante legal de su menor hijo XXX, está dirigida a que, a través de este mecanismo excepcional de protección se tutelen los derechos a la igualdad, educación y vida digna del infante, y como consecuencia de ello se ordene a la Dirección de la Policía Nacional y al «Colegio Nuestra Señora de Fátima» de la ciudad de Ibagué, que realicen las gestiones necesarias para brindar «escolaridad especial» al menor XXX, respecto de quien se demostró presenta «trisomía regular del cromosoma 21, alteración numérica característica del Síndrome de Down». 5.
No obstante, según las pruebas e informes allegados al presente trámite constitucional, se advierte que J. C. L. P., no ha emprendido diligencia o trámite alguno, ante las autoridades competentes, para obtener la prestación del servicio educativo que requiere su descendiente. 5.1. En efecto, consta en el expediente que el 9 de diciembre de 2016, por requerimiento del Tribunal a quo, el señor J. C. L. P. rindió declaración[footnoteRef:6], en la que amplió los hechos y pretensiones de su demanda, indicando: [6: Ver folio 39.
Ibídem.] «…que la Dirección de Sanidad de la Policía durante dos años, realizó un contrato con la Fundación Reina Sofía de España quien brindaba al niño [XXX] las terapias y la educación. No obstante, a partir del mes de octubre de2016, la Dirección de Sanidad reunió a todos los padres que tienen hijos con síndrome de down, que más o menos son unos 120 y les explicó que no era de su competencia suministrar el servicio de la educación, y por ello suscribió contrato con Nueva Conexión, entidad que se limitará a brindar el servicio de salud, esto es, las terapias que requieren los menores, entre los que se encuentra su hijo.
Manifestó el accionante, que no ha realizado ningún trámite ante las entidades accionadas, sino que pretende con la tutela, se ordene a la Dirección Nacional de Policía y al Colegio Nuestra Señora de Fátima la creación de aulas de educación especial con sus respectivos docentes idóneos para que su hijo y otros niños discapacitados tengan un lugar donde recibir este tipo de educación». 5.2.
Además, al presente trámite constitucional se aportó una certificación emitida por el Jefe de Afiliaciones de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional[footnoteRef:7], mediante la cual se hace constar que el señor J. C. L. P., no se encuentra inscrito en los Programas de Bienestar ofertados por la Institución, razón por la cual, su hijo no puede acceder a los mismos en condición de beneficiario, pues de acuerdo con la Resolución N° 00434 del 11 de febrero de 2016, es indispensable tener la calidad de afiliado y realizar el correspondiente aporte para tal fin. [7: Ver folio 21.
Ibídem.] 6. Lo anterior, analizado bajo el prisma de los principios de subsidiariedad, residualidad y excepcionalidad, que según el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, caracterizan el ejercicio de la acción de tutela, conllevaría, en principio, a negar el recurso de amparo deprecado por la parte accionante.
No obstante, dado que en el presente asunto se alega la vulneración de los derechos fundamentales del menor XXX, cuyas prerrogativas, por mandato expreso del artículo 44 Superior, tienen carácter prevalente; sumado a que, por su condición de salud (paciente con síndrome de down), es sujeto de especial protección constitucional, de acuerdo a lo dispuesto por el Constituyente en el artículo 13 de la Carta Política, la Sala considera que, es necesaria en el caso sub examine, la intervención del Juez de tutela con el fin de salvaguardar el interés superior del menor y evitar la configuración de un perjuicio irremediable. 7.
Al respecto, resulta pertinente destacar que, acorde con la Corte Constitucional: «De conformidad con nuestra Carta Política los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás (C.P., art. 44, par. 3°). Este contenido normativo denota la intención del constituyente de colocar a los niños en un lugar primordial en el que deben ser especialmente protegidos, dada su particular vulnerabilidad al ser sujetos que empiezan la vida y que se encuentran en situación de indefensión, que requieren de especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado y sin cuya asistencia no podrían alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad» (C.C.S.T-458/2013).
Asimismo, frente a la posibilidad de acudir a la acción de tutela para garantizar el acceso a la educación, el Tribunal Constitucional ha señalado que: «Dentro del marco constitucional, el artículo 67 consagra el derecho fundamental a la educación. Conforme a tal disposición, la educación es (i) un servicio público de carácter obligatorio, que se encuentra bajo la dirección, coordinación, inspección y vigilancia del Estado, cuya cobertura se debe ampliar progresivamente y, (ii) un derecho que se garantiza a todos los habitantes.
Como máximo intérprete de la Constitución, esta Corporación se ha referido al artículo citado y ha concluido que la educación es un derecho constitucional fundamental cuyo ejercicio materializa la dignidad humana, debido a que permite obtener conocimiento y, en esa medida, posibilita el desarrollo de los individuos. Específicamente, la Corte ha señalado que el derecho fundamental a la educación: (i) es una herramienta necesaria para hacer efectivo el mandato de igualdad del artículo 13 superior, en tanto potencia la igualdad de oportunidades;
(ii) es un instrumento que permite la proyección social del ser humano y la realización de otros de sus demás derechos fundamentales; (iii) es un elemento dignificador de las personas; (iv) es un factor esencial para el desarrollo humano, social y económico; (v) es un instrumento para la construcción de equidad social, y (vi) es una herramienta para el desarrollo de la comunidad (…)» (C.C.S.T-458/2013). 8.
Ahora, como quiera que el asunto que convoca la atención de la Sala tiene que ver con el derecho de acceso a la educación de un menor, que por su condición de salud, presenta limitaciones físicas y mentales, debe destacarse al respecto que: «…el artículo 67 de la Constitución establece la obligación del Estado de asegurar a los niños las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo, deber que adquiere especial relevancia cuando se trata de personas con limitaciones físicas o mentales, conforme a los artículos 47 y 68 ídem, pues en tales eventos concurren en ellas dos circunstancias de vulnerabilidad que requieren de acciones de especial protección en materia educativa: i) son menores de edad, es decir, personas en proceso de formación y desarrollo; y ii) la condición de limitación o discapacidad.
En este sentido, el artículo 47 de la Constitución impone al Estado adelantar una política de integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran, proceso a favor del cual se establecen medidas de inclusión escolar. Cabe llamar la atención en un aspecto puntual de la norma constitucional en cita, y es la sujeción de cualquier política o programa que favorezca la integración de los niños y en general las personas con limitaciones físicas o mentales, a la atención especializada que requieran, lo cual obliga a hacer una valoración de carácter particular y concreto sobre los requerimientos que la persona tiene para que el proceso de vinculación y realización personal en los distintos espacios de la sociedad se adelante de forma eficaz y no resulte agresivo, pero tampoco inocuo» (C.C.S.T-318/2014). 9.
En ese contexto, es importante resaltar que el Decreto 366 de 2009 «Por medio del cual se reglamenta la organización del servicio de apoyo pedagógico para la atención de los estudiantes con discapacidad y con capacidades o con talentos excepcionales en el marco de la educación inclusiva», dispone en su artículo 3º que las entidades territoriales certificadas, a través de las Secretarías de Educación, tienen la responsabilidad de organizar la oferta en educación para la población con discapacidad o con capacidades o con talentos excepcionales, incorporando para ello políticas de educación inclusiva en las diferentes instancias (C.C.S.T-647/2012).
A su turno, el artículo 3º de la Resolución N° 2565 de 2003 «Por la cual se establecen parámetros y criterios para la prestación del servicio educativo a la población con necesidades educativas especiales», en relación con la organización de la oferta educativa a la que se acabó de referir, establece: «Artículo 3º. Organización de la Oferta.
Cada entidad territorial organizará la oferta educativa para las poblaciones con necesidades educativas especiales por su condición de discapacidad motora, emocional, cognitiva (retardo mental, síndrome down ), sensorial (sordera, ceguera, sordoceguera, baja visión), autismo, déficit de atención, hiperactividad, capacidades o talentos excepcionales, y otras que como resultado de un estudio sobre el tema, establezca el Ministerio de Educación Nacional.
Para ello tendrá en cuenta la demanda, las condiciones particulares de la población, las características de la entidad y el interés de los establecimientos educativos de prestar el servicio. En este proceso se atenderá el principio de integración social y educativa, establecido en el artículo tercero del Decreto 2082 de 1996. La entidad territorial definirá cuales establecimientos educativos atenderán población con necesidades educativas especiales.
Estos establecimientos incluirán en el Proyecto Educativo Institucional (PEI) orientaciones para la adecuada atención de los estudiantes allí matriculados y deberán contar con los apoyos especializados. Los apoyos requeridos se enmarcan en la figura del aula de apoyo especializada, definida en los artículos 13 y 14 del Decreto 2082 de 1996.
Para el caso de la población con discapacidad o deficiencia auditiva, la entidad territorial certificada organizará programas educativos que respondan a sus particularidades lingüísticas y comunicativas. Para la educación de estudiantes con capacidades o talentos excepcionales, la entidad territorial certificada atenderá lo dispuesto en los lineamientos generales de política que sobre este tema elaboró el Ministerio de Educación Nacional.
Los niños y jóvenes que por su condición de discapacidad no puedan ser integrados a la educación formal, serán atendidos en instituciones oficiales o privadas, que desarrollen programas que respondan a sus necesidades. Esto se realizará mediante convenio, o a través de otras alternativas de educación que se acuerden con el Ministerio de Protección Social, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o los gobiernos locales.
Parágrafo. La secretaría de educación de la entidad territorial definirá la instancia o institución encargada de determinar la condición de discapacidad o de capacidad o talento excepcional, mediante una evaluación psicopedagógica y un diagnóstico interdisciplinario». 10. De conformidad con lo anterior, en el presente caso, dado que la residencia actual del accionante y su núcleo familiar, del cual forma parte el menor XXX, se encuentra ubicada en la ciudad de Ibagué, corresponde, como con acierto lo señaló el Capitán Carlos Andrés Camacho Vesga, Jefe del Área de Sanidad de la Seccional Tolima de la Policía Nacional[footnoteRef:8], a la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, atender las necesidades educativas del infante. [8: Ver folios 37 a 38.
Ibídem.] Por manera que, es deber del señor J. C. L. P., acudir a la mentada entidad para que, dentro de sus competencias y atribuciones proceda a restablecer los derechos de su hijo y a poner en marcha las medidas administrativas necesarias para contener la vulneración de los mismos, y garantizarle el acceso al servicio de educación especial de acuerdo a las necesidades de su condición patológica. 11.
Así las cosas, la Sala modificará el fallo de tutela del 14 de diciembre de 2016, emitido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el sentido de conceder el amparo constitucional de los derechos del niño XXX, de manera transitoria, con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, hasta tanto, la Secretaría de Educación Municipal de la ciudad de Ibagué, previa solicitud de la parte interesada, adelante los trámites administrativos a los que haya lugar, para vincular al menor como beneficiario de los convenios que suscriba ese ente territorial para la prestación de la atención en educación especial por él requerido.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas N° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. MODIFICAR la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2016, emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el sentido de CONCEDER DE MANERA TRANSITORIA el amparo a los derechos fundamentales del menor XXX, hasta tanto, la Secretaría de Educación Municipal de la ciudad de Ibagué, previa solicitud de la parte interesada, adelante los trámites administrativos a los que haya lugar, para vincular al prenombrado como beneficiario de los convenios que suscriba ese ente territorial para la prestación de la atención en educación especial por él requerido. 2.
REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 9