Tutela de 2ª instancia n º 106163 Cristian Yurgaky Rey Jaime Humberto Moreno Acero Magistrado ponente STP11599-2019 Radicación n° 106163 Acta 218. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Asunto Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante Cristian Yurgaky Rey, frente al fallo proferido el 20 de junio de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el cual negó por improcedente la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, habeas data, buen nombre y defensa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 36 Seccional de la Unidad de Patrimonio Económico y el Centro de Servicios Judiciales, ambas entidades con sede en la capital del Atlántico, Dijin, Interpol, Sijin, CTI y la Policía Nacional, trámite al que fueron vinculados los Juzgados 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla y 2° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, así como al Centro de Servicios Judicial SPOA de esta última ciudad.

Hechos y Fundamentos de la Acción De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, se verifica que el Juzgado 7° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, al interior del asunto rotulado con el n°. 080016001602201500135, a solicitud de la Fiscalía 36 Seccional de esa territorialidad, libró orden de captura n°. 0181 contra Cristian Yurgaky Rey y otros[footnoteRef:1], el 30 de junio de 2016, por la presunta comisión de los delitos de estafa agravada en masa, concierto para delinquir y captación masiva y habitual de dinero. [1: El número de la orden de captura de los presuntos compañeros de causa corresponde a otro.] El referido mandato fue materializado el 6 de marzo de 2017, procedimiento que fue legalizado al día siguiente por el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la capital del Atlántico, autoridad que también le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión y dispuso la cancelación de aquella aprehensión. En esa misma diligencia, el ente persecutor formuló imputación en disfavor del implicado por los reatos descritos, lo cual ocasionó la ruptura de la unidad procesal y un nuevo radicado (08001600000201700097), con el que viene siendo procesado ante el Juzgado 2° Penal del Circuito de la misma ciudad.

Posteriormente, el 5 de febrero de 2019, el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, a petición de la defensa, dispuso la libertad inmediata por vencimiento de términos en beneficio del actor, al interior de la causa rotulada con el n°. 08001600000201700097, dado que habían transcurrido más de 120 días desde la fecha de presentación del escrito de acusación y aún no iniciaba la audiencia de juicio oral.

Determinación que fue apelada por el ente instructor y confirmada por el Juzgado 1° Penal del Circuito, en sede de control de garantías, de la capital del Atlántico, el pasado 19 de marzo. Sin embargo, adujo el interesado que recobró su libertad en virtud de la acción constitucional de habeas corpus [footnoteRef:2], por cuanto la Fiscalía 36 Seccional de esa territorialidad «no realizó las gestiones pertinentes antes las autoridades para aclarar que el único proceso que se me sigue en el caso GLOBAL BROKERS es el 08001600000201700097 y por no aclarar ante todas las autoridades que todas las denuncias fueron acumuladas en un solo radicado». [2: Se desconoce la autoridad que resolvió este asunto y la fecha de tal decisión.] Por otra parte, se advierte que el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Valledupar, el 11 de julio de 2016, a solicitud de la Fiscalía 16 Local de la misma ciudad, celebró audiencia de cancelación de orden de captura por pérdida de vigencia (n°. 20001-5-1- 1904 ) y la emisión de una nueva (n°. 20001-40-88-002- 459 ) contra Cristian Yurgaky Rey y otros[footnoteRef:3], dentro del radicado n°. 20001600123120150024900, por los presuntos punibles de concierto para delinquir y estafa agravada, la cual ha superado el término de un (1) año y no ha sido prorrogada. [3: El número de la orden de captura de los presuntos compañeros de causa corresponde a otro.] El interesado, al estar inconforme con relatado, promovió la presente acción de tutela, pues en los sistemas de las entidades accionadas y «cuando me detiene la policía en la calle», sigue apareciendo orden de captura por el proceso penal 08001600000201700097, donde le concedieron libertad por vencimiento de términos, y «por otros procesos por el caso GLOBAL BROKERS que tiene la Fiscal 36 Seccional de la Unidad de Patrimonio Económico, quien acumuló todos los procesos penales que se me seguían por el caso de Global Brokers en este radicado», pero no ha realizado las gestiones pertinentes para que se normalice tal situación. Corolario de lo anterior, solicita el amparo de sus prerrogativas fundamentales invocadas y, en consecuencia, se ordene a la Fiscalía 36 Seccional de Barranquilla «y demás entidades accionadas» actualizar sus sistemas «que realicen de manera inmediata los trámites respectivos para que no se me sigan vulnerando mis derechos, al no tener orden de captura vigente en mi contra».

Fallo Recurrido La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en sentencia de 20 de junio de 2019, declaró improcedente el amparo invocado por el demandante, tras considerar que, si bien es cierto, a Cristian Yurgaky Rey le fue concedida la libertad por vencimiento de términos en el asunto 08001600000201700097, también lo es que le registran varios requerimientos de otras autoridades judiciales, de acuerdo con la respuesta emitida por el Jefe del Grupo Administración Criminal MEBAR.

Por tanto, indicó el A quo constitucional que el interesado no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad, toda vez que no ha acudido a cada una de esas entidades para verificar el estado de los múltiples procesos que se adelantan en su contra, así como solicitar al juez de control de garantías que decida lo atinente a la vigencia de esas órdenes de captura.

Impugnación Fue presentada por el actor, quien reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio. Consideraciones Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por el Tribunal Superior de Barranquilla, al ser su superior jerárquico.

El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al declarar improcedente el amparo invocado por Cristian Yurgaky Rey, pues dispuso que el interesado no satisfizo el presupuesto de la subsidiaridad, en tanto ha omitido acudir a cada una de las autoridades donde tiene investigaciones adelantadas en su contra, para verificar el estado de las mismas, así como solicitar al juez de control de garantías que decida lo atinente a la vigencia de las órdenes de captura que aparentemente recaen sobre él. Al respecto, lo primero que habrá de señalarse es que el derecho fundamental de habeas data consiste en la facultad que tiene la persona para conocer, actualizar y rectificar la información que sobre ella se haya recogido en las bases de datos y en archivos de entidades públicas y privadas, siendo imprescindible que en la recolección, tratamiento y circulación se respete la libertad y demás garantías constitucionales.

La Corte Constitucional[footnoteRef:4], contrario a lo sostenido por el fallador de primera instancia, ha señalado que la tutela es el único mecanismo judicial que actualmente posee un nivel adecuado de eficacia para solucionar controversias asociadas a la eventual violación a la aludida prerrogativa, cuando esta se asocia al manejo de antecedentes penales en las bases de datos estatales.

Es así como, en estos eventos, la demanda de amparo se convierte en mecanismo principal para la protección de los derechos fundamentales, aun cuando existan otros medios judiciales con idéntico propósito y similar utilidad. [4: T-531-2016.] En esa medida, corresponde examinar el asunto planteado, a efectos de determinar el eventual grado de afectación de las garantías invocadas por el accionante, frente a la presunta vigencia de una orden de captura y una aparente medida de aseguramiento que recaen sobre él. De los documentos allegados al presente trámite, se advierte que el Jefe del Grupo de Administración de Información MEBAR de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol – Seccional Barranquilla, manifestó que, consultada la base de datos sistematizada de antecedentes penales y/o anotaciones, así como órdenes de captura de la DIJIN, aparecen 4 acotaciones vinculadas a Cristian Yurgaky Rey.

Así: (1) Orden de captura cancelada por el cese de procedimiento. Decisión emitida el 7 de enero de 1999 por el Juzgado 4° Penal Municipal de Barranquilla, dentro de la causa rotulada con el n°. 3424. (2) Orden de Captura dictada el 11 de julio de 2016 por el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Valledupar, al interior del asunto n°. 20001600123120150024900, por los presuntos punibles de concierto para delinquir y estafa agravada.

Tal imperativo, según lo informado por la Fiscalía 22 Local de Valledupar, autorizada por la homóloga 16 de la misma ciudad, en tanto es la que tiene a su cargo dicha indagación, carece de solicitud de prórroga y, consecuentemente, de mandato judicial al respecto[footnoteRef:5]. [5: Ver folio 5 del cuaderno de segunda instancia, donde informa esta circunstancia.] (3) Orden de captura n°. 0181 de 30 de junio de 2016, proferida por el Juzgado 7° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, al interior del asunto rotulado con el n°. 080016001602201500135, la cual experimentó la ruptura de la unidad procesal y originó el radicado n°. 08001600000 201700097, por la presunta comisión de los reatos de estafa agravada en masa, concierto para delinquir y captación masiva y habitual de dinero.

Tal disposición de aprehensión se encuentra cancelada, comoquiera que fue materializada el 6 de marzo de 2017 y legalizado el correspondiente procedimiento policial al día siguiente por el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la capital del Atlántico, quien dispuso dicha abolición por las circunstancias descritas.

Y, (4) Medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión, dictada el 7 de marzo de 2017 por el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, dentro de la causa radicada con el n°. 080016001602201500135, la cual experimentó la ruptura de la unidad procesal y originó el radicado n°. 08001600000 201700097, por la presunta comisión de los ilícitos de estafa agravada en masa, concierto para delinquir y captación masiva y habitual de dinero.

La aludida limitación a la locomoción fue anulada el 5 de febrero de 2019, por el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, dado que dispuso la libertad inmediata por vencimiento de términos en favor del actor, pues habían transcurrido más de 120 días desde la fecha de presentación del escrito de acusación y aún no iniciaba la audiencia de juicio oral.

Determinación que fue apelada por el ente instructor y confirmada por el Juzgado 1° Penal del Circuito, en sede de control de garantías, de la capital del Atlántico, el pasado 19 de marzo. En estos términos, se verifica desde ya que la información que aparece en la base de datos del ente policial, si bien es cierto, registra dos órdenes de captura canceladas -anotaciones (1) y (3)-, también lo es que mantiene otras dos sin glosa alguna sobre su vigencia -anotaciones (2) y (4)-.

Con los datos aportados, se pueden arribar a varias conclusiones. A saber: La primera, la anotación (2), relativa a la orden de captura librada el 11 de julio de 2016 por el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Valledupar, al interior del asunto n°. 20001600123120150024900, contra el interesado a efectos de imputarle los presuntos punibles de concierto para delinquir y estafa agravada, fue emitida hace más de tres años y, se itera, carece de solicitud de prórroga, así como de mandato judicial al respecto.

Sobre esto, conviene recordar que en materia penal la restricción del derecho a la libertad personal se genera por mandato escrito cuando, por virtud de lo consagrado en el artículo 297 de la Ley 906 de 2004, se pueda inferir que aquel contra quien se pide librarla es autor o partícipe del delito que se investiga, según petición hecha por el correspondiente fiscal.

También, para el cumplimiento de sentencia, a la luz de lo previsto en el 450 ibídem. Conforme el precepto 298 de ejusdem, modificado por la Ley 1153 de 2011, la orden de captura tendrá una vigencia máxima de un año, pero podrá prorrogarse tantas veces como resulte necesario a petición del delegado del ente acusador, quien estará obligado a comunicarla al organismo de policía judicial encargado de hacerla efectiva, quien podrá divulgar a través de los medios de comunicación. Ahora bien, esa disposición no induce a ningún tipo de interpretación distinta a aquélla, la cual permite concluir que esa limitación tiene un término o duración expresa e inequívoca de un (1) año, lo que, sin necesidad de mayor elucubración, también otorga la inferencia sobre el carácter legal del inicio y el fenecimiento de su vigencia. Por lo anterior, surge nítido que por existir un plazo especifico frente a la duración de esta limitante, la orden de cancelación viene dada por la misma ley, sin que sea pertinente exigir a las autoridades encargadas de viabilizar la captura, resolución diferente, para que desaparezca o se proceda en ese sentido.

A similar conclusión se llegó por parte de esta Sala en pronunciamiento STP1575-2017, con argumentos análogos a los aquí expuestos. En esa ocasión se debatía si era necesaria la autorización de un Juez para cancelar la medida cautelar dispuesta en el artículo 97 de la Ley 906 de 2004, relativa a la prohibición de enajenar bienes, y se dijo que el término de 6 meses de la aludida norma es de naturaleza legal y no exige de una decisión futura para su remoción. Por lo tanto, al aplicar los preceptos legales que se han señalado, no hay razón jurídica o fáctica que respalde la vigencia de ese precepto en la actualidad, cuando fue expedido por un (1) año, acorde con el artículo 298 del Código Adjetivo Penal.

Dicha circunstancia, a todas luces vulnera los derechos fundamentales al hábeas data y al debido proceso de Cristian Yurgaky Rey, pues viene siendo perturbado por autoridades policiales sobre la base de una determinación que perdió efecto desde hace más de 2 anualidades. A esa conclusión se llega si se tiene en cuenta que no se percibe prorrogada la misma, conforme se explicó. Luego, entonces, para la Sala no es de recibo el argumento de la entidad policial consistente en que su actividad sólo se limita a actualizar registros que le remiten las autoridades que ejercen poder jurisdiccional, y que demanda la autorización de una dependencia judicial competente para cancelar una orden de captura[footnoteRef:6], porque en este tipo de eventos, donde las disposiciones legales señalan el término de duración, pertinente es comprender que, el acto esperado, existe desde el momento en que se expide el mismo, motivo suficiente para que ninguna exigencia adicional sea dable deprecar, o lo que es lo mismo decir: para la pérdida de vigencia de un mandato de aprehensión no es menester la intervención judicial posterior. [6: Ver informe de la Policía Nacional – Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL – Seccional de Investigación Criminal MEBAR, visible a folios 36, 88 a 90 y 111 a 112, del cuaderno de primera instancia, donde informa esa circunstancia. ] Según lo expuesto, se revocará la sentencia de tutela de primer grado, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales de hábeas data y debido proceso de Cristian Yurgaky Rey y, en consecuencia, se ordenará a la DIJIN que, en un término de 36 horas, registre la pérdida de vigencia de la orden de captura n°. 459 proferida el 11 de julio de 2016 por el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Valledupar, al interior del asunto rotulado con el n°. 20001600123120150024900, por los presuntos punibles de concierto para delinquir y estafa agravada.

La segunda conclusión a la que se arriba, en virtud de los datos reseñados, consiste en que las anotaciones (3) y (4) guardan relación, al punto que se tratan del mismo proceso. Ello es así, porque en la misma diligencia que fue legalizada la captura del implicado -celebrada el 7 de marzo de 2017 ante el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla-, el ente persecutor formuló imputación en su disfavor por los reatos de estafa agravada en masa, concierto para delinquir y captación masiva y habitual de dinero.

Lo narrado ocasionó la ruptura de la unidad procesal y un nuevo radicado (08001600000 201700097 ), con el que viene siendo procesado actualmente ante el Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la Capital del Atlántico. Entonces, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión, proferida el 7 de marzo de 2017 por el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, en la causa 08001600000 201700097 –anotación n°. 4-, en la actualidad se encuentra abolida, comoquiera que el Juzgado 17 homólogo de esa ciudad dispuso la libertad por vencimiento de términos en favor del implicado, proveído que fue confirmado por el Juzgado 1° Penal del Circuito de la capital del Atlántico, el pasado 19 de marzo.

Las anteriores circunstancias, igualmente, representan una violación al habeas data y debido proceso de Cristian Yurgaky Rey, toda vez que, a pesar de existir una decisión a su favor en dicho trámite sobre ese puntual aspecto, persiste un registro de aprehensión sin que se ofrezca claridad sobre si está vigente o no. Por tanto, también se revocará el fallo de primera instancia y, en consecuencia, se ampararán los derechos fundamentales mencionados.

Ahora bien, atendiendo que la entidad policial sólo opera a órdenes de la Judicatura y que no se trata de una anotación con vigencia prefijada por la ley, y en aras de establecer a quién le corresponde esclarecer el asunto, plausible resulta que es el Juzgado que resguarda la actuación al que le corresponde adoptar los correctivos del caso, pues la carpeta, una vez se culminó con la función de control de garantías, ha debido ser trasladada al de conocimiento.

Por consiguiente, se hace necesario que el Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla informe adecuadamente a la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, acerca de las decisiones que obran en el proceso identificado con radicado 08001600000 201700097, para que esa entidad disponga actualizar eficazmente sus bases de datos frente al estado del proceso de la referencia. Igualmente, se ordenará a la Dirección de Investigación Criminal e Interpol que, una vez recibida la comunicación anterior, en las siguientes 48 horas actualice la base de datos, con especificación de la vigencia o no de la medida de aseguramiento que obra en contra del actor.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero: Revocar el fallo impugnado. Segundo: Amparar los derechos fundamentales al hábeas data y debido proceso de Cristian Yurgaky Rey.

Tercero: Ordenar a la DIJIN que, en un término de 36 horas siguientes a la notificación de este fallo, registre en sus sistemas de información y base de datos la pérdida de vigencia de la orden de captura n°. 459 proferida el 11 de julio de 2016 por el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Valledupar, al interior del asunto rotulado con el n°. 20001600123120150024900, por los presuntos punibles de concierto para delinquir y estafa agravada.

Cuarto: Ordenar al Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla que, en un término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, informe debidamente a la DIJIN de las decisiones que obran en el proceso identificado con radicado 08001600000201700097. Quinto: Ordenar a la DIJIN que, una vez recibida la comunicación anterior, en las siguientes 48 horas actualice la base de datos, con especificación de la vigencia o no de la medida de aseguramiento que obra en contra de Cristian Yurgaky Rey, dentro del radicado 08001600000 201700097.

Sexto: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Jaime Humberto Moreno Acero Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García secretaria 16