República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 75.238 Nelcy Lorena Salazar Castro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP11586-2014 Radicación N° 75.238 (Aprobado Acta N° 283) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014).
ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Nelcy Lorena Salazar Castro frente a la sentencia proferida el 17 de julio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, por la presunta vulneración de sus derechos a la dignidad humana, al trabajo y al acceso a cargos públicos.
Al presente trámite fue vinculado el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según lo relatado por la actora, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, adoptó la convocatoria 315 de 2013, con el objeto de proveer a través de concurso abierto de méritos los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.
Indicó que el 11 de diciembre del mismo año se inscribió en la referida convocatoria y el 16 de junio de 2014 se enteró que no había sido admitida, razón por la cual procedió a presentar la respectiva reclamación, la cual fue despachada negativamente el 1 de julio siguiente. Nelcy Lorena Salazar Castro presentó tutela contra la CNSC ante la vulneración de los derechos a la dignidad humana, al trabajo y al acceso a cargos públicos, al ser excluida del concurso de méritos del INPEC, por no haber acreditado el título de bachiller.
Señaló que a pesar de que la página designada para la carga de los documentos de acreditación de requisitos estaba congestionada, no pudo realizar dicho trámite después de varios intentos. Refirió que varias personas fueron rechazadas por la misma razón, como si la página hubiese refutado la carga del acta de grado o el respectivo diploma.
Solicitó ordenar a la entidad accionada que le permita agregar el certificado faltante y continuar con proceso de selección. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio negó el amparo al considerar que la determinación adoptada por la CNSC no se torna amañada ni arbitraria, como quiera que la exclusión de la accionante de la convocatoria se encuentra fundamentada en el numeral 4 del artículo 20 del Acuerdo 502 de 2013, ya que debió asegurarse que los documentos hubiesen subido a la wed dentro del plazo establecido.
Adujo que el presente asunto escapara de la competencia del juez constitucional, en virtud del carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, toda vez que la peticionaria puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para debatir el respectivo acto. LA IMPUGNACIÓN Al momento de ser notificada Nelcy Lorena Salazar Castro manifestó su intención de impugnar el fallo.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la CNSC vulneró los derechos a la dignidad humana, al trabajo y al acceso a cargos públicos de la interesada, al ser excluida del concurso de méritos del INPEC, por no haber acreditado el título de bachiller. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En esta ocasión se advierte que la peticionaria se encuentra inconforme con la decisión de ser excluida del concurso abierto de méritos convocado con el fin de ocupar los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, pero sus reparos bien pudo proponerlos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual no hizo uso.
Con ello, desechó las herramientas de impugnación a su alcance y perdió las oportunidades idóneas para discutir lo pretendido. Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los medios de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige.
Por lo tanto, es improcedente. 2.3. Ahora, en desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 315 de 2013 para la provisión de los empleos de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), esto es, mediante una normatividad apegada sin lugar a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.
En este orden de ideas, el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan. Por lo tanto, es inviable la posibilidad de intervenir en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.
En este caso, la accionante concursó para el empleo denominado Dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC. En el curso de la convocatoria fue excluida del proceso de selección, ante el incumplimiento del requisito general de acreditación del título de bachiller, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo 20 del Acuerdo 502 de 2013, el cual prevé: (…) Acreditar Título de bachiller, en cualquiera de sus modalidades (…).
(Subrayas y negrillas fuera de texto). Al respecto, la interesada manifestó que en su misma situación se encuentran varias de las personas inscritas en la convocatoria, como si la página web dispuesta para la carga de documentos exigidos, hubiese rechazado el acta de grado o el diploma. Así las cosas, si la actora discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad, pues se trata de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas.
Es así como, el numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no se avizora en el presente amparo. Frente a este punto, tanto la quejosa como al resto de participantes, tan sólo les asiste una expectativa en la provisión del cargo al que aspiran, razón por la que no se puede señalar de entrada la violación de sus derechos, cuando hasta ahora está en proceso de selección. Admitir la pretensión de la tutelante conllevaría a desconocer los derechos de las demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional, máxime cuando no demuestra plenamente el trato diferenciado aludido en la demanda respecto de una misma situación fáctica.
En efecto, contrario a lo afirmado por la accionante, no se observa que las autoridades accionadas hayan incurrido en alguna irregularidad al momento de excluirla, pues ello se realizó bajo las previsiones normativas dispuestas para ello, esto es, la convocatoria No. 315 de 2013 y el Acuerdo 502 del mismo año. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folio 9 – cuaderno No.1. � Cfr. Folio 11 ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � ARTÍCULO 138.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.
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