Tutela de 2ª instancia n º 118516 CUI 11001020500020210084402 Luz Marina Cerón Vergara DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP11585-2021 Radicación n° 118516 Acta 214. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala decide la impugnación presentada por la accionante Luz Marina Cerón Vergara, a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 7 de julio de 2021 por la Sala de Casación Laboral, la cual declaró improcedente la demanda de tutela interpuesta para la protección de sus derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali.
Al trámite fueron vinculados la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), así como el Juzgado 3 Laboral del Circuito de esa misma ciudad, los demás intervinientes dentro del proceso ordinario laboral que originó la demanda de amparo, rad. 76001-31-05-003-2014-00656-01.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por la Sala de Casación Laboral, de la forma como sigue: Como situación fáctica, en síntesis, esgrimió que por cuenta del fallecimiento de su cónyuge José Gonzalo Peláez Romero, el 22 de diciembre de 2007, solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante resolución GNR47348 del 20 de febrero de 2014, por no encontrarse cumplido el requisito del número de semanas exigido por la ley; que la entidad mediante resolución GNR 271679 del 30 de julio de 2014, resolvió el recurso de reposición y confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión del 20 de febrero de 2014, lo que finalmente fue zanjado con la resolución VPB 10018 del 6 de febrero de 2015, que desató el recurso de apelación sin modificar la situación; que en razón de esa negativa, inició el proceso ordinario laboral ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, con el número 760013105-003-2014-00656-00, el cual terminó con sentencia negativa del 20 de mayo de 2015, con el argumento, según el cual, no se acreditó el mínimo de semanas requeridas por la Ley, como tampoco encontrarse probada la dependencia económica.
Señaló, que la apelación fue decidida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, mediante sentencia del 2 de marzo de 2016, a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia, pero esta vez con el argumento consistente en que, si bien, bajo la egida de la sentencia T-719-2014 de la Corte Constitucional, tenía derecho a la pensión de sobreviviente por el principio de la condición más beneficiosa – al haber completado más de 300 semanas antes del 1° de abril de 1994 - no ocurría lo mismo con el requisito de la convivencia, la cual, según el colegiado, no quedó acreditada.
Indicó, que en la decisión, el Tribunal, cometió un error garrafal al valorar las pruebas, dado que éstas permitían tener por sentado que, entre ella y su cónyuge, se dio una convivencia que perduró por más de cinco años, pese a las circunstancias de separación por un lapso, debido al problema de drogadicción del causante; que en todo caso, por consejo del mismo apoderado judicial que llevó el proceso, volvió a insistir en la reclamación judicial del derecho pensional, presentando otra demanda, la cual le correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, quien mediante auto del 27 de junio de 2018, declaró probada la excepción de cosa juzgada, decisión que por apelación fue confirmada el 12 de septiembre de igual año, por la Sala Laboral del Tribunal Superior Por último, destacó que su apoderado, en el primer proceso, jamás le informó que frente a la decisión de segunda instancia podía interponer el recurso extraordinario de casación, para poder discutir la legalidad de la sentencia del Tribunal, por lo que quedó sin una verdadera defensa técnica, y sin la posibilidad de reclamar el derecho pensional.
FALLO RECURRIDO La Sala de Casación Laboral declaró improcedente el amparo invocado, en sentencia de 7 de julio de 2021. Consideró que la interesada no satisfizo los presupuestos de la inmediatez y subsidiariedad, al paso que no demostró perjuicio irremediable. Detalló que dejó transcurrir demasiado tiempo entre cada actuación procesal, con el propósito de «verificar hasta qué punto la accionante estuvo pronta a ejercitar cualquier mecanismo de reclamación, pues luego de culminado el proceso ordinario No. 2014-656, con la sentencia del Tribunal en marzo de 2016, no fue sino hasta junio de 2017 -15 meses después-, que volvió a incoar una nueva acción judicial», por los mismos hechos y las mismas pretensiones «ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, con el radicado 2017-342, que finalmente culminó en junio de 2018, al declararse probada la excepción previa de cosa juzgada, que a la postre fue confirmada por el Tribunal en septiembre de esa misma anualidad.» Y, posteriormente, «véase cómo desde esa época a la fecha, transcurrió otro período considerable -más de dos (2) años- sin ninguna actuación procesal, pues hasta ahora y de la mano de otro asesoramiento profesional la accionante intentó ejercitar la acción de tutela.» Enfatizó que la interesada dejó de recurrir en casación frente a la sentencia con la que ahora está en desacuerdo, y que «el error cometido por su representante judicial» no puede subsanarse con la demanda de amparo, porque «el incumplimiento de las obligaciones del togado se trasladaría a otro campo y no a la tutela».
Finalmente, explicó que la demandante no puede ser catalogada dentro de las personas de la tercera edad para efectos constitucionales. Es decir, haber superado la expectativa de vida, que exija de las autoridades un trato especial en razón de la edad, ya que «al contar con 65 años, sólo puede considerarse como adulto mayor -L. 276 de 2009- quien, sin embargo, tampoco demostró un deterioro físico o psicológico».
Tampoco precariedad «socioeconómica -por lo menos, se sabe por el informe administrativo de 2019, aportado por la activa, que es beneficiaria en salud y se encuentra activa, y que se trasladó a Cali para que sus hijos le dispensaran el apoyo económico respectivo-, para relevarla de haber ejercitado ese mecanismo de impugnación», en aras de defender sus derechos.
IMPUGNACIÓN Fue presentada por la memorialista, a través de apoderado especial, quien reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio, en cuanto a que su otrora mandatario, en el primer proceso, jamás le informó que frente a la decisión de segunda instancia podía interponer el recurso extraordinario de casación, para poder discutir la legalidad de la sentencia del Tribunal, por lo que quedó sin una verdadera defensa técnica, y sin la posibilidad de reclamar el derecho pensional.
CONSIDERACIONES Conforme lo establecido en los artículos 86 Superior y 2º de los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, que modificaron el precepto 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, en concordancia con la regla 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral.
El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al declarar improcedente la protección de los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social y mínimo vital invocados por Luz Marina Cerón Vergara. Pues, dispuso que no satisfizo los presupuestos de la inmediatez y subsidiariedad, en tanto dejó transcurrir un plazo razonable entre cada actuación judicial previamente promovida por la interesada, para acudir en últimas a la acción de tutela; y dejó de recurrir aquella providencia en casación, respectivamente.
Además, determinó que la libelista no padece perjuicio irremediable alguno. Contrario a lo sostenido por el fallador constitucional de primer grado, se afirma que la presente demanda de tutela fue interpuesta en un término razonable, por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de vejez constituye una prestación periódica, lo cual significa que mes a mes se actualiza.
Por reflejo, el aludido requisito de procedibilidad debe flexibilizarse en este caso (CSJ STP982-2021, 21 en. 2021, rad. 114133). Lo precedente significa que debe seguirse con el estudio de los demás requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, a efectos de poder analizar el fondo del asunto, en caso que exista mérito para ello.
La línea jurisprudencial de esta Sala de Decisión de Tutela ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del requisito de la subsidiariedad de la demanda de amparo, los conflictos jurídicos relacionados con las garantías fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias: administrativas o jurisdiccionales.
Solo resulta admisible acudir a la acción de tutela ante la ausencia de dichos senderos o cuando los mismos no son idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (STP6150-2018, 10 may. 2018, Radicación n° 98097, reiterado en STP7186-2018, 31 may. 2018, Radicación n° 98465 y en STP10815-2020). En efecto, el carácter residual de este diligenciamiento impone a la interesada desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales (CC T-480 de 2011 y T-375 de 2018).
Tal imperativo pone de relieve que, para acudir a esta institución, la memorialista debe haber obrado con presteza en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, la libelista deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste fenezca, no podrá posteriormente emplear la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480 de 2011 y T-375 de 2018).
En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del memorialista para hacer uso oportuno de los mismos.
En ese orden de ideas, se sostiene que no es viable conceder el amparo solicitado por Luz Marina Cerón Vergara, porque incumplió la condición de procedibilidad de la demanda de tutela: emplear el mecanismo de la casación, con el objeto de proteger sus intereses, contra la determinación de segundo grado reprochada: la proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, al interior del proceso radicado con el N° 76001-31-05-003-2014-00656-01.
En efecto, sin justificación válida, la accionante dejó de activar el aludido medio de defensa que tenía a su alcance, en aras de refutar la referida decisión y obtener, por esa vía, el estudio de fondo de su caso por la máxima autoridad judicial en materia laboral. Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado, pudo la libelista propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para lograr lo deseado (CC T-480-2011).
Ahora bien, en el evento que se considere la improcedencia del aludido recurso de casación por la impugnante, tras concluir que, a la fecha de presentación de la demanda ordinaria laboral, la cuantía del asunto no superaba los 120 SMLMV que exige el ordenamiento jurídico para acudir al referido mecanismo extraordinario, debe precisarse e indicarse lo siguiente: En el supuesto que el monto de las mesadas causadas hasta el momento de promover el referido proceso laboral e, incluso, a la emisión del fallo de segunda instancia cuestionado, no superara la citada cuantía, huelga recordar que lo pedido por Luz Marina Cerón Vergara es el reconocimiento y pago de una prestación de tracto sucesivo y de carácter vitalicio.
Esto es, una incidencia futura, lo que impone que su cuantificación se extienda a la expectativa de vida probable de la memorialista sobre las mesadas que aspiraba recibir (CSJ STL21081-2017, 20 Nov. 2017, radicado 76539, replicado en STP6150-2018, 10 May. 2018, radicado n° 98097; STP7186-2018, 31 May. 2018, radicado n° 98465; CSJ STP2166-2019, 21 feb. 2019, radicado n° 102707; y CSJ STP982-2021, 21 en. 2021, rad. 114133).
Acreditada, entonces, la posibilidad que ostentaba la interesada para poner de presente sus desavenencias, a través del aludido instrumento, resulta contrario a la naturaleza residual de este accionamiento conceder las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, habida cuenta que ahora no puede valerse de su conducta procesal para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello, máxime cuando feneció la oportunidad para la interposición de aquel medio de impugnación. Sobre el tópico de la falta de defensa técnica, se ha precisado que cuando se denuncia este vicio no es suficiente argumentar lo que se dejó de hacer (sentido negativo de la defensa) por parte del representante de la persona afectada, sino que se requiere, además, indicar y demostrar que ello no obedeció, en primer lugar, a una estrategia defensiva autónomamente escogida por el profesional respectivo y, en segundo término, y consonante con lo anterior, que otra hubiera sido su suerte a partir de una estrategia específica más activa (sentido positivo de la defensa).[footnoteRef:1] [1: CSJ SP, 27 May. 2008, Radicación nº. 36903, reiterado, entre otros pronunciamientos, en CSJ STP5530-2018, 26 Ab. 2018, Radicación n° 98137;
CSJ STP5489-2019, 2 may. 2019, rad. 104144; y en CSJ STP7837-2021, 17 jun. 2021, rad. 117087.] Así, no es de recibo la afirmación de la memorialista, consistente en que su otrora abogado no ejerció su labor en debida forma, por cuanto «jamás le informó que frente a la decisión de segunda instancia podía interponer el recurso extraordinario de casación, para poder discutir la legalidad de la sentencia del Tribunal, por lo que quedó sin una verdadera defensa técnica, y sin la posibilidad de reclamar el derecho pensional».
La anterior reflexión obedece a que el suceso de haber sido asistida profesionalmente durante el curso del proceso, incluso hasta en sede de alzada, en aras de comprobar que Luz Marina Cerón Vergara sí cumplía con los requisitos exigidos para acceder a la anhelada pensión de sobreviviente, no se traduce en falta de defensa técnica, como apresuradamente lo aduce la accionante.
Tales argumentaciones son insuficientes para satisfacer los presupuestos exigidos por la línea jurisprudencial, a efectos de acreditar la presunta anomalía, en tanto que ello pudo corresponder a la estrategia de aquel profesional del derecho. Por ende, se confirmará el fallo recurrido, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento.
No se percibe precariedad socioeconómica de la demandante, en atención a que, luego de consultada la base de datos de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES),[footnoteRef:2] se advierte que se encuentra afiliada, desde el 5 de marzo de 2019, en el régimen contributivo -en calidad de cotizante- a la EPS SANITAS y se halla «ACTIVA», lo cual permite corroborar que percibe ingresos. [2: https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=Al1qMl5G6HrxcXCZ0GAkhA==] La edad que ostenta la memorialista no la catalogan como sujeto de especial protección constitucional, porque no pertenece al selecto grupo de personas con debilidad manifiesta, que no pueda valerse por sí misma, al punto que la propia demandante, sin necesidad de agente oficioso, es quien ha emprendido la defensa de sus derechos fundamentales y no sufre de enfermedades ruinosas o catastróficas[footnoteRef:3] (Resolución 2699 de 2007). [3: Tales como cáncer, VIH/SIDA, hepatitis, etc.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.
Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN GERSON CHAVERRA CASTRO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10