Proceso de tutela. Impugnación 81.318 CARLOS ANDRÉS LOPEZ CÁRDENAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP11583-2015 Radicación No.: 81.318 Acta No. 292 Bogotá D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil quince (2015) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por CARLOS ANDRÉS LÓPEZ CÁRDENAS, contra el fallo proferido el 22 de julio del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda formulada contra EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y LA FUERZA AEREA COLOMBIANA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en sede de primera instancia, de la manera como a continuación se señala: Carlos Andrés López Cárdenas señaló que es militar activo de la fuerza aérea colombiana, en el grado de técnico subjefe con tiempo de servicio mayor a 20 años y que el pasado 14 de abril de 2015, elevó solicitud de retiro de acuerdo al numeral 1ª del artículo 100 del decreto 1790.

Agregó que en la solicitud, en el numeral 4 dice que “solo se debe diligenciar los espacios (sic) entre paréntesis y subrayados, sin modificar o adicionar texto al formato”; así, la petición de retiro se sujeta a un formato que no admite modificaciones ni alteraciones, por lo que, según la Directiva 19 de 2014 de la FAC debe continuar por dos años tiempo necesario para preparar a otro suboficial.

Conforme lo anterior, para el Comandante accionado su solicitud de retiro se reconocería hasta el 8 de noviembre de 2016. El accionante considera que dicha respuesta, no se ajusta a los decretos de carera 1211 de 1990, la ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, dado que se omitió aplicar el procedimiento previsto para el retiro voluntario de suboficiales y los motivos personales y familiares por los cuales peticionó la separación del cargo, pese a que otros compañeros en similar circunstancias a las suyas si obtuvieron la baja sin restricción alguna.

Señaló que a su hijo le fue diagnosticado el síndrome de asperger enfermedad que se caracteriza por rutinas o rituales repetitivos, peculiaridades en el habla y el lenguaje, comportamiento social y emocionalmente inadecuado y la incapacidad de interactuar exitosamente con los demás, problemas con comunicación no verbal, expresiones faciales limitadas o inadecuadas, por lo que afirmó debe estar en su hogar, dado que se aconsejó por el médico tratante la permanencia continua y acompañamiento de su hijo.

Por lo expuesto, solicitó le sea admitida la solicitud de retiro y pase a la reserva sin más interrupciones que los trámites propios del proceso de retiro, a fin de evitar un perjuicio irremediable. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá negó las pretensiones de LÓPEZ CÁRDENAS al considerar, que de las pruebas obrantes en el plenario se logró extraer que su retiro de la institución se hará efectivo a partir del 8 de noviembre de 2016, tal y como él mismo lo solicitó en el formulario respectivo, por lo cual no se avizora ninguna vulneración de derechos.

Acotó además, que si considera el actor que esa fecha es demasiado lejana, podía acudir a la institución para cuestionarla, y en caso de no ser acatado su reclamo, a la jurisdicción contenciosa administrativa para cuestionar esa decisión, nada de lo cual ha hecho el accionante y demuestra la improcedencia del amparo por inexistencia del requisito de subsidiariedad.

LA IMPUGNACIÓN Recurrió la anterior determinación el accionante reiterando sus argumentos iniciales, los cuales reforzó con jurisprudencia constitucional sobre el tema. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por CARLOS ANDRÉS LÓPEZ CÁRDENAS, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante la autoridad competente la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:1]. [1: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] En esta ocasión, se advierte que LÓPEZ CÁRDENAS, acude de manera directa al amparo constitucional, omitiendo remitirse siquiera informalmente al Ministerio de Defensa Nacional o La Fuerza Aérea, para indagar las razones por las cuales su retiro efectivo de esa institución solo será posible a partir del 8 de noviembre de 2016, todo lo cual evidencia un abuso en el uso de la acción tutelar, pues no es el medio idóneo para reemplazar la mínima diligencia exigida a los ciudadanos. Sobre el punto se reitera que esta acción, es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas, pero su uso no exime a los demandantes de aportar un mínimo de prueba sobre la supuesta afectación de sus derechos.

Entonces, no es viable sin más suponer que la fecha de retiro fijada por las entidades demandadas, es producto de una vulneración de sus garantías constitucionales, cuando se percibe del plenario y así lo explicó el Comando General de las Fuerzas Militares que «(…) El Señor Técnico Subjefe CARLOS ANDRÉS LÓPEZ CÁRDENAS elevó su solicitud de retiro de la institución por voluntad propia mediante formato fechado el 14 de abril de 2015, a partir del día 8 de noviembre de 2016.»[footnoteRef:2], en ese sentido, es posible afirmar que simplemente la demandada acogió su pretensión de excluirse de la Fuerza Aérea en una fecha determinada, situación con la que al parecer ahora ya no está conforme. [2: Cfr. 25 Cdo.

Original 1.] Así las cosas, si en el formato del 14 de abril de 2015 el propio CARLOS ANDRÉS LÓPEZ CÁRDENAS solicitó el pase a la reserva a partir del 8 de noviembre de 2016, fecha que se encuentra entre paréntesis, y era la que debía diligenciar el propio solicitante[footnoteRef:3], no se entiende la razón que lo llevó a tratar de desconocer esa situación y a presentar este amparo tutelar. [3: Cfr. 12 Cdo.

Original 1.] Conforme a tal derrotero, la posibilidad que tiene el actor para exponer su inconformidad ante el Ministerio de Defensa Nacional y la Fuerza Aérea y obtener por los cauces normales una respuesta definitiva a su petición que al parecer implica retractarse de la fecha de retiro solicitada, indican la improcedencia de esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Aunado a lo anterior, encontramos que los motivos por los cuales se determinó que el actor se retiraría de la institución el 8 de noviembre de 2016, no son otros que su propia manifestación por escrito, y nada tiene que ver en ello, la existencia de la Directiva 19 de 2014 de la FAC, que según LÓPEZ CÁRDENAS se aplicó en su caso, argumento desvirtuado por las respuestas de las demandadas y que deja sin sustento la crítica elevada a este sede constitucional.

Sobre el punto ha señalado la Corte Constitucional – CC. T- 131/07- lo siguiente: “El artículo 22 del mencionado decreto, "el juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas". Pero esta disposición no puede entenderse como una autorización legal para que el juez resuelva sin que los hechos alegados o relevantes para conceder o negar la protección hayan sido probados, cuando menos en forma sumaria dadas las características de este procedimiento.

Su determinación no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela. A esa conclusión únicamente puede arribar el fallador mediante la evaluación de los hechos por él establecidos con arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes".( subrayado de la Sala) Así las cosas, no se evidencia vulneración alguna a los derechos fundamentales de LÓPEZ CÁRDENAS que justifique la intervención del juez constitucional en este asunto, además, como la vía para ventilar su inconformidad es acudir a las propias entidades demandadas, es posible que contra sus pronunciamientos en caso de no ser favorables a sus pretensiones, y luego de agotar la vía gubernativa, acuda a la vía Contenciosa Administrativa como mecanismo para atacar los pronunciamientos de la administración. Por lo anteriores motivos, resulta imperativo confirmar el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de primer grado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10