Radicado Nº 99974 LEIDY TATIANA OSORNO CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP11551-2018 Radicación Nº 99974 Acta 303 Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado de la accionante LEIDY TATIANA OSORNO CASTRO, en representación de su menor hija S.M.O., contra la sentencia de tutela de 10 de julio de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, mediante la cual negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud, educación y a la familia, presuntamente vulnerados por el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, dentro de la actuación penal en la que se le ejecuta la pena de 30 meses 9 días de prisión impuesta al ciudadano Jhonier de Jesús Maya Montoya, como autor del delito de hurto calificado y agravado.

ANTECEDENTES Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira: Del escrito de tutela se extrae que el señor Jhonier de Jesús Maya Montoya y la señora Leidy Tatiana Osorno Castro tienen una hija de 5 años de edad, S.M.O. El señor Jhonier de Jesús Maya Montoya fue condenado por el delito de hurto, por el Juzgado 2º Penal Municipal de Belén de Umbría, quedando en prisión domiciliaria, por lo que una vez fue confirmada la sentencia condenatoria y recibido el proceso en el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, se solicitó que se le concediera permiso para laborar; sin embargo, el juez ejecutor mediante providencia del 28 de mayo de 2018 negó a señor Maya Montoya el estatus de padre cabeza de familia y ordenó en cambio, la detención en centro de reclusión, lo que vulnera los derechos fundamentales de la menor S.M.O., a la vida, la educación y a la familia, toda vez que con los ingresos de la madre de la niña no alcanzan para su sostenimiento económico.

Por lo anterior, solicitó: i) tutelar los derechos a la menor S.M.O., a la vida, salud, educación y familia, disponiendo que el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira reconozca nuevamente la calidad de padre cabeza de familia que se había asignado al señor Jhonier de Jesús Maya Montoya en la providencia del Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Belén de Umbría y por lo mismo reconozca su derecho a continuar en detención domiciliaria para que pueda asistir a su hija gravemente afectada por su detención domiciliaria; ii)… se ordene, si es del caso, su oportunidad de trabajar con el señor Francisco Javier Betancourt…; iii) disponer que las determinaciones favorables al señor Jhonier de Jesús Maya Montoya solicitadas en esta tutela, sean en aplicación inmediata dada la gravedad de la afectación que sufre en forma continua y actual la menor S.M.O.; iv) comuníquese lo decidido al Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira; y, v) adviértase sobre las sanciones al incumplimiento de la tutela que protege el derecho referido en esta acción. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira ordenó correr traslado a la autoridad accionada y vinculados para que ejercieran el derecho de contradicción. Al respecto, el titular del Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, además de señalar estar vigilando la condena de 30 meses 9 días impuesta a Jhonier de Jesús Maya Montoya, por el delito de hurto calificado y agravado, donde se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y «de contera le concedió la prisión domiciliaria de manera provisional, hasta que el juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad verificara la condición de padre cabeza de familia», indicó que a efectos de dar cumplimiento a lo allí ordenado y ante solicitud presentada por el sentenciado, el 28 de mayo de 2018, le negó la prisión domiciliaria al no reunir los presupuestos para ser considerado padre cabeza de familia, en consecuencia, dispuso su traslado a un Centro de Reclusión para que continuara purgando la pena impuesta, decisión que a pesar de haber sido notificada a las partes, éstas no interpusieron recursos.

El Juzgado Promiscuo Municipal de Belén de Umbría (Risaralda) allegó copia de las sentencias de primera y segunda instancia emitidas contra el ciudadano Maya Montoya, solicitando su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues lo censurado es una decisión emitida por un juez de ejecución de penas. 3. Las demás autoridades judiciales guardaron silencio dentro del traslado concedido para el efecto.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 10 de julio de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, declarando improcedente la acción constitucional, al no advertir irregularidad alguna en el auto a través del cual se le negó la prisión domiciliaria al ciudadano Jhonier de Jesús Moya Montoya, al encontrarse acorde con las disposiciones establecidas en la ley para ser considerado un hombre o mujer cabeza de familia.

LA IMPUGNACIÓN Notificado de contenido del fallo el apoderado de la accionante lo impugnó, sin hacer manifestación alguna al respecto. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, del cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En esta ocasión, el asunto se circunscribe a determinar si los derechos fundamentales de la menor S.M.O., a la vida, salud, educación y a la familia, fueron vulnerados por el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, ante las presuntas irregularidades sustanciales cometidas en el auto del 28 de mayo de 2018, a través del cual le negó la prisión domiciliaria a su progenitor Jhonier de Jesús Maya Montoya, pese a cumplir los requisitos establecidos para ser considerado padre cabeza de familia.

En consecuencia, se solicita al juez constitucional que revoque la citada decisión, para que en su lugar, conceder el sustituto de la prisión domiciliaria. Al respecto, debe reiterarse el criterio ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, según el cual la acción de amparo de los derechos fundamentales, como principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, pues solamente se ha permitido la excepcional intervención ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06), cuyo cumplimiento, está obligado el demandante a acreditar. Es decir, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de dichos requisitos, lo cual implica una carga de acreditación para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.

Bajo este panorama, a tono con el marco fáctico expuesto y de acuerdo a los elementos de prueba allegados, la Sala al verificar los presupuestos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales detecta que la demanda incumple el requisito de subsidiariedad, como pasa a verse: Como se indicara, la accionante a través de apoderado pretende que se invalide la providencia que se viene de mencionar, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, educación, salud y familia de la menor S.M.O., reprochando una violación directa de la ley sustancial, al considerar que su compañero y progenitor de su pequeña hija tiene derecho a que se le conceda la prisión domiciliaria al reunir los requisitos para ser considerado padre cabeza de familia; no obstante, dicha situación bien pudo ser debatida en el escenario natural idóneo para el logro de sus pretensiones, esto es, en sede de los recursos de reposición y apelación, lo cual como lo advirtiera el titular del juzgado demandado no se hizo a pesar de haberse notificado personalmente tal proveído, medios idóneos para la protección de sus garantías y sin cuyo agotamiento no es viable activar la acción de tutela.

La tutela no es un medio adicional o complementario de los procesos judiciales, pues su carácter y esencia es ser único instrumento de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas.

De ahí que no se derive el agotamiento de los medios de defensa judicial idóneos como presupuesto indispensable para la procedencia de la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal. Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso.

(Subrayas y negrillas fuera del original). Acreditada, entonces, la posibilidad que tuvo a su alcance la accionante e incluso el sentenciado para poner de presente sus desavenencias a través de los citados recursos y ante la incuria cometida al respecto, el juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda, en tanto para que ello sea posible constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues: […] cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado. -Negrillas fuera del original-.

En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera tan insistente lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios o extraordinario se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en su artículo 86: Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales. Así las cosas, la omisión en que se incurrió en la actuación censurada independientemente de las razones por las cuales no acudió a los recursos, no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no puede utilizarse para desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Luego, entonces, a juicio de la Sala, el silencio guardado es utilizado ahora para que, estando en firme el auto que le negó la prisión domiciliaria al padre de la menor S.M.O., con el ejercicio de esta acción se revivan términos ya fenecidos, o para crear una instancia adicional en su proceso, lo cual torna improcedente esta tutela, ya que, se insiste, previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra.

Máxime cuando no podría afirmarse que los motivos expuestos se configuren en una de las circunstancias a las que alude la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, siendo que la providencia censurada se sustenta en motivos razonables que eliminan cualquier viso de arbitrariedad que les haga perder legitimidad o su condición de verdadera decisión judicial, pues las argumentaciones esgrimidas para negar el mencionado sustituto son serias y sensatas, en cuanto resolvieron el asunto de cara a la normatividad aplicable, sin que se perciba que estén fundada en conceptos irrazonables o arbitrarios que tengan la trascendencia de edificar alguno de los defectos específicos indicados por la jurisprudencia, que deba ser conjurado mediante este excepcional instrumento de amparo para los derechos fundamentales.

Conforme al artículo 1° de la Ley 750 de 2002, cuando se reclama la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el establecimiento domiciliario, por un padre o madre cabeza de familia, lo primero que se debe corroborar es tal condición, la cual conforme con el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, predica de «quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar».

Específicamente, la jurisprudencia constitucional ha delimitado el concepto de madre cabeza de familia, así: [E]l concepto de miembro cabeza de familia podría ser igualmente aplicado al padre que se encuentre en similares circunstancias a la mujer, con base en el interés superior consagrado en el artículo 44 de la Carta Política respecto de los derechos fundamentales de los niños.

La Corte en sentencia SU-389 de 2005, unificó su jurisprudencia acerca de los requisitos y beneficios aplicables a los “padres cabeza de familia”. En dicha providencia, la Corte manifestó que será tenido como padre cabeza de familia, no solo el que provea los recursos económicos para asegurar unas condiciones mínimas de subsistencia de sus hijos, sino aquél que demuestre ante las autoridades competentes, que cumplía con algunas de las siguientes condiciones que a continuación se enunciarán: ‘(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.

(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo’. 3.3.3.

Si bien esta jurisprudencia analizó el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, norma relativa al especial apoyo que se le brindaría a la mujer cabeza de familia en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario, en esa oportunidad la Corte también consideró la situación del hombre que tuviese a su cargo el cuidado de los hijos y actuase en ese evento como padre cabeza de familia.

Más la importancia de reconocer el derecho a la detención domiciliaria no tiene por finalidad principal favorecer a uno u otro padre, sino la efectiva protección de quienes se encuentran en especial condición de vulnerabilidad y dependencia de sus padres. (Énfasis agregado por la Sala) Por ende, como ya lo ha referido esta Corporación, quien aduzca tal calidad deberá acreditar que está a cargo de los menores o de aquellos incapaces, por lo que su presencia en el seno familiar es indispensable no solo como un soporte económico, sino en cuanto a salud y cuidado que los indefensos exigen para su bienestar y no como excusa para evadir el cumplimiento de la pena el sitio de reclusión. Tales circunstancias es menester que sean valoradas en forma integral por el juez al momento de considerar si se reúnen los requisitos para que se le reconozca la condición de cabeza de familia al solicitante, estableciendo el interés superior del menor y la protección que el Estado debe brindarle a éste, atendiendo a la familia constitucionalmente consagrada como institución básica de la sociedad.

En el caso concreto el juez de ejecución no encontró satisfechos tales presupuestos, en tanto no se demostró una deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar, específicamente de la madre de la menor, de quien no se probó una incapacidad para no seguir haciéndose cargo de la niña. Es más, el funcionario judicial tampoco encontró demostrado un estado de abandono, pues de los informes socio familiares efectuados dedujo, no solo que cuentan con su progenitora, quien actualmente está velando por su bienestar, sino que adicionalmente se encuentran en unas buenas condiciones socio familiares.

Ello, quiere decir que el bienestar de la menor se encuentra cubierto por su madre, la hoy accionante señora LEIDY TATIANA OSORNO CASTRO, quien está satisfaciendo todas las necesidades de los niños, sin que de ello se derive una desprotección o abandono que implique reconocer que la única persona que puede atender sus cuidados y atención es el progenitor, es decir, que para este momento Jhonier de Jesús Moya Montoya no despliega la condición de padre cabeza de familia.

Y es que de todas forma el beneficio liberatorio que el legislador le otorgó a los padres cabeza de familia, aunque este caso, como fue expuesto, tampoco se demostró tal condición, fue diseñado para la protección de los derechos superiores de los menores y no como un método de evasión para el cumplimiento de la pena de prisión que deben cumplir los padres como consecuencia de sus actos delictivos, no siendo ese un medio para evadir a la justicia. En ese orden, no puede predicarse alguna lesión a los derechos fundamentales que se reclaman, en tanto, se reitera, la providencia que negó el beneficio de la prisión domiciliaria a Moya Montoya, analizó en su integridad las condiciones que tanto la norma procedimental penal como la jurisprudencia en la materia han establecido para la concesión de esa prerrogativa, en las que advirtieron que en este caso no se colman las exigencias normativas para considerarlo como padre cabeza de familia en los términos antes reseñados, ni acreditó el cumplimiento de los presupuestos que consagra la Ley 750 de 2002 para acceder a dicho sustituto, lo que le permite al funcionario optar por la negativa del beneficio reclamado.

Es decir que no constituye una decisión contraria a derecho, sino por el contrario con sustento en el ordenamiento jurídico lo que imposibilita la intromisión del juez constitucional, menos cuando ni siquiera se utilizaron los mecanismos adecuados para debatir su posible ilegalidad o arbitrariedad, lo que por cierto descarta de plano la presunta transgresión de los derechos fundamentales a la vida, salud, educación y familia de la menor S.M.O. No obstante lo anterior, y como la ejecución de la pena está en curso, siempre que cambien los supuestos de hecho que dieron lugar a negar la prisión domiciliaria, la accionante cuenta con la posibilidad de acudir nuevamente ante el juez de ejecución para reclamar lo que considere pertinente.

Desde luego que la Corte no desconoce el eventual drama familiar que la demandante y su hija pueden estar viviendo; sin embargo, ello no es suficiente para que el Juez Constitucional entre a otorgar un beneficio que está sujeto a criterios de legalidad previa, estricta y cierta, lo cual significa que la Ley ha de señalar inequívocamente la naturaleza y requisitos para su concesión, los cuales necesariamente deben ser analizados y considerados por el juez competente, como en efecto se hizo en el caso de análisis, encontrando que éstos no se acreditaban.

Por todo lo anterior, emerge con claridad la improcedencia del amparo deprecado a favor de LEIDY TATIANA OSORNO CASTRO, en representación de su menor hija S.M.O., por lo que en consecuencia habrá de confirmarse la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado conforme las razones expuestas en la parte motiva. 2. Notificar a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � C.C. ST -625 de 2000. � C.C. ST-504/00. � C.C. ST-212 de 2006. � C.C. ST-942 de 2006, Se dijo además en esta providencia: «Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.». � Ver en ese sentido sentencias T-925 de 2004, SU-389 de 2005 y T-039 de 2009, entre otras. 19