República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 71654 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP1154-2014 Radicación N° 71654 Aprobado acta N° 030 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014).
V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el Procurador 11 Judicial II Ambiental y Agrario del Huila, contra el fallo proferido el 19 de diciembre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través del cual negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la empresa EMGESA S.A. ESP y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- al ciudadano FENER ESPINOSA PERDOMO.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El Procurador 11 Judicial II Ambiental y Agrario para el Departamento del Huila, actuando en representación del ciudadano FENER ESPINOSA PERDOMO promovió demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y vida en condiciones dignas –entre otros- que considera vulnerados por EMGESA S.A. ESP y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-.
En sustento del amparo, manifestó el libelista que actualmente en el Departamento del Huila la empresa Generadora y Comercializadora de Energía EMGESA S.A. ESP desarrolla el Proyecto Hidroeléctrico “El Quimbo”, declarado de utilidad pública mediante Resolución No. 321 del 1º de septiembre de 2008 por parte de los Ministerios de Minas y Energía, y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en cuyo desarrollo se otorgó licencia ambiental para su posterior ejecución y se impusieron una serie de obligaciones preventivas de mitigación, corrección o compensación en favor de la población vulnerable y afectada a raíz de la ubicación y desarrollo socioeconómico en el área de influencia directa.
Precisó, que para la construcción del proyecto la empresa accionada elaboró y aplicó un censo poblacional, con el fin de identificar a las personas ubicadas dentro del área de influencia directa –AID-, quienes serán objeto de reasentamiento tanto individual como colectivo, igualmente la licencia ambiental consagra los diferentes sistemas de compensación y alternativas productivas dirigida a la población, cuyas fuentes de ingresos se generaron por actividades desarrolladas en el AID.
Aseguró, que el señor FENER ESPINOSA PERDOMO ha venido desarrollando labores de comercialización de ganado desde hace más de 20 años, de manera continua e ininterrumpida, en predios ubicados en el AID. Por lo tanto, el desplazamiento involuntario ocasionado por la construcción del proyecto le ocasionó afectación a la actividad productiva, disminuyendo de manera drástica sus ingresos.
Del mismo modo, refirió que el actor elevó petición ante EMGESA solicitando su inclusión en el censo socio-económico y compensación por la afectación económica referida, pedimento que le fue resuelto en forma negativa el pasado 17 de julio. En tal sentido, enfatizó que la empresa accionada debió actualizar la información correspondiente al censo de grupos poblacionales no residentes en el AID, tales como comerciantes, solicitando para ello, el acompañamiento de las alcaldías y personerías de los municipios afectados con el proyecto.
Por lo anterior, solicitó que se ordene a la empresa EMGESA S.A. ESP proceda a incluir al señor FENER ESPINOSA PERDOMO en el censo socioeconómico, con la correspondiente compensación de acuerdo al Manual de Compensación y la licencia ambiental del Proyecto Hidroeléctrico “El Quimbo”. II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal a quo dispuso, además de la notificación de las autoridades demandadas, la vinculación del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Alcaldía y Personería Municipales de Gigante (Huila) y la Defensoría del Pueblo del Huila.
La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- a través de su representante refirió que la actualización del censo poblacional realizado por EMGESA entre los meses de septiembre de 2009 y enero de 2010, se llevó a cabo en los municipios, veredas y sectores del área directa de influencia del proyecto aprobado, a fin de identificar a las familias que ocupaban los predios requeridos para la construcción de la hidroeléctrica.
Precisó, que la realización del censo se divulgó por medios de comunicaciones, teniendo como último plazo de inscripción el 19 de febrero de 2010, concediéndose un término para recibir reclamaciones al respecto. Además, destacó que la competencia de esa entidad se circunscribió a verificar que EMGESA cumpliera a cabalidad las obligaciones contenidas en la licencia ambiental, por lo que no ha vulnerado derecho fundamental alguno del actor.
La Personería Municipal de Gigante, informó que desde la promulgación del censo socioeconómico esa entidad ha participado en las diferentes reuniones en las cuales se ha discutido la situación de las personas que alegan será afectadas por la construcción del Proyecto Hidroeléctrico “El Quimbo”, con el fin de llegar a un acuerdo para su inclusión en el censo respectivo.
Similar respuesta ofreció el Municipio de Gigante, aludiendo a la labor de promulgación y actividades de concertación y acompañamiento que ha desarrollado con la población afectada con el proyecto. El Ministerio de Minas y Energía, indicó que esa cartera únicamente fue la encargada de proyectar el acto administrativo por medio del cual se declaró al Proyecto Hidroeléctrico “El Quimbo” como de utilidad pública e interés social, de tal manera que ninguna participación tuvo en su ejecución. La empresa EMGESA S.A. ESP, en su respuesta se opuso a las pretensiones de la demanda, tras señalar que contrario a lo manifestado por el actor, la licencia ambiental concedida no limitó el ámbito de las compensaciones a ciertos grupos poblacionales, pues tales programas se dirigieron a los habitantes del área de influencia directa del proyecto, determinándose específicamente qué personas serían acreedoras de la misma, por lo que el proceso a través del cual se conformó el listado respectivo no se obtuvo al azar, siendo necesario para ello la realización de un censo poblacional.
Sobre el caso especifico del accionante, indicó que no hizo parte del censo, en razón a que no concurrió en su momento para demostrar la afectación económica causada por el proyecto. Con todo, aludió a la inexistencia de perjuicio irremediable alguno y ausencia del principio de inmediatez por acudirse al amparo transcurridos tres (3) años de finalizado el censo socio económico por parte de EMGESA S.A. ESP., sumado a la no vulneración de derecho fundamental alguno. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, alegó falta de legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto esa entidad ejerce funciones de organismo rector de la gestión del ambiente y de los recursos naturales renovables y se encarga de orientar y regular el ordenamiento ambiental del territorio y de definir las políticas y regulaciones a que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del ambiente de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible, en tanto el trámite administrativo demandado por el accionante no es de competencia de ese Ministerio.
III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Neiva negó el amparo invocado, tras advertir que en el presente asunto no se satisface el presupuesto de procedibilidad de la tutela, pues sin duda a disposición del señor FENER ESPINOSA PERDOMO están otros medios de defensa judicial a fin de lograr la protección de sus intereses, tales como el derecho de petición ante las entidades encargadas de velar por el cumplimiento de los términos en los cuales se otorgó la licencia ambiental, así como los recursos de reposición y apelación frente a las decisiones que negaron su inclusión, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o de acuerdo a sus pretensiones, las acciones populares o de grupo.
Lo anterior, toda vez que si bien el actor probó haber peticionado a EMGESA su inclusión en el censo de población afectada con la construcción de la hidroeléctrica “El Quimbo”, no ocurrió lo mismo en relación con la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la Procuraduría Regional Huila y la Alcaldía o Personería de Gigante, entidades que dentro de sus competencias tienen asignada la obligación de hacer seguimiento a EMGESA en el cumplimiento de los términos de la licencia, especialmente en lo que atañe a las medidas de prevención y compensación de la población afectada, lo cual impide conceder del amparo deprecado, dada la naturaleza residual y subsidiaria del presente mecanismo constitucional.
Por último, precisó en este caso no se vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable capaz de viabilizar la tutela como mecanismo transitorio, habida cuenta que el actor dejó transcurrir más de tres años después de publicados los listados oficiales de población afectada, para ahora sí reclamar el amparo de sus derechos, sin que la sola circunstancia de colegirse su condición de comerciante de ganado resulte suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda, porque finalmente no probó derivar sus ingresos del AID, pudiendo continuar con el ejercicio de su actividad en cualquier región del país. IV.
IMPUGNACIÓN El Procurador 11 Judicial II Ambiental y Agrario del Huila impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual solicita dar prevalencia al derecho sustancial teniendo en cuenta el sentido protector de la acción constitucional, al igual que su inconfundible orientación hacia el perfeccionamiento material de los derechos fundamentales.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional.
La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.
Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones supuestamente viciadas.
En esta ocasión, pretende a través de este medio de protección que se ordene a la empresa EMGESA S.A. incluir al ciudadano FENER ESPINOSA PERDOMO en el censo de población afectada directamente con el proyecto hidroeléctrica “El Quimbo”, pues afirma que a pesar de cumplir con los requisitos para ello no fue tenido en cuenta como población vulnerable y, por ende, se encuentra desprovisto de su único medio de trabajo.
En orden a resolver la impugnación propuesta, se impone señalar que los elementos de juicio allegados al presente trámite no se advierte que el actor haya acreditado y solicitado dentro de los plazos previstos, su inclusión en el censo socioeconómico realizado por EMGESA S.A. ESP, en procura de obtener la compensación que por esta vía reclama a partir de la afectación que dice soportar por razón del proyecto en mención, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que las entidades demandadas estén en la obligación constitucional de atender los requerimientos del aquí tutelante.
En ese sentido, es necesario precisar que el juez constitucional no puede conceder el amparo bajo tales condiciones siendo que, en todo caso el grado de vulnerabilidad y afectación que eventualmente amerite ese tipo de compensación a favor del actor, está supeditada a la verificación que previamente se cumplió al momento de realizar el censo socioeconómico, por lo que le correspondía al demandante acudir previamente ante la entidad o autoridades encargadas de ello a efecto da dar inicio al trámite necesario para obtener la ayuda pretendida.
Lo anterior, atendiendo que no se dan las condiciones para que el juez constitucional intervenga en el asunto, pues si bien aparece que el actor elevó petición ante EMGESA solicitando su inclusión en el censo, lo cierto es que frente a tal pedimento se pronunció la accionada con oficio del 17 de julio de 2013, en el sentido de precisar que las certificaciones aportadas con el fin de acreditar la realización de una actividad económica en el AID, además de haber sido expedidas con posterioridad a la fecha de realización del censo, no refieren que el señor ESPINOSA PERDOMO haya sido trabajador de los predios allí mencionados, todo lo cual no permitió establecer con suficiente claridad que en efecto durante el período de declaratoria de utilidad pública del proyecto y la conformación del censo, la actividad que se dice impactada se hubiese desarrollado en el área respectiva.
De otra parte, debe decirse en este caso la demanda constitucional se propone luego de transcurridos más de 3 años de ocurridos los hechos a los que se refiere el actor como generadores de la vulneración de sus derechos, situación que pone en evidencia la falta de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela. En efecto, tal y como lo expusieron las autoridades demandadas en el curso de la presente acción constitucional, la empresa EMGESA S.A. E.S.P. realizó entre agosto de 2009 y enero de 2010 un censo socioeconómico en los municipios, veredas y sectores del área de influencia directa del proyecto “El Quimbo”, lapso más que suficiente para que las personas interesadas dieran a conocer su situación y fueran incluidas en el mismo.
Respecto de la concurrencia del presupuesto de inmediatez como requisito de procedibilidad de la solicitud de amparo, la Corte Constitucional en sentencias C-543 de 1992 y SU-961 de 1999, sostuvo: (…)Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez”: La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: … la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.
Por tanto, debe concluirse la falta de proposición oportuna y razonable del amparo al haber transcurrido más de tres años desde el momento en que el actor tuvo la oportunidad de controvertir el listado de personas afectadas, o por lo menos, solicitar la inclusión reclamada, máxime que el peticionario no justificó el motivo por el cual hasta ahora decide acudir al juez de tutela.
No obstante lo anterior, conviene indicar que de los medios probatorios incorporados a la tutela tampoco aparece demostrado que el actor se encuentre en circunstancia apremiante que haga viable la intervención inmediata del juez constitucional, pues no probó su imposibilidad para trabajar o que se encuentre en incapacidad para desempeñar cualquier oficio o actividad lícita, luego no se puede inferir que esté en una situación de extrema dificultad.
Y en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no permite acreditar que el actor haya sido discriminado por las entidades accionadas, en relación con otras personas, quedando en la simple enunciación del desconocimiento de ese axioma sin que existan elementos de juicio que lo sustenten.
Su inconformidad surge por no haber sido incluido dentro de la población vulnerable en la ejecución del proyecto “El Quimbo”, evento respecto del cual no se puede pregonar un eventual trato desigual, máxime cuando se observa que su no inclusión en el censo realizado, se debió a su propio descuido e incuria. A lo reseñado, agréguese que existen de otros medios de defensa al alcance del actor, si lo pretendido es amparar derechos e intereses colectivos bien puede acudir a las acciones populares y de grupo, o si lo que se presenta es un problema de moralidad y afectación del patrimonio público, la herramienta jurídica vuelve a ser la acción popular.
Las anteriores razones, se constituyen en motivo suficiente para ratificar la improcedencia de la tutela declarada por el Tribunal a quo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÀLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria pues de n el demandante tiene la oportunidad de hacer uso de los medios de defensa que considere procedentes, toda vez que tiene la posibilidad de acudir a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, entidad encargada de verificar el incumplimiento por parte de EMGESA S.A. E.S.P., de los compromisos, términos y condiciones que adquirió en virtud de la licencia ambiental otorgada.
De otra parte, consideró que si lo pretendido es el reconocimiento de una indemnización económica, será la jurisdicción civil el escenario propicio para resolver esa clase de litigios en donde se podrán hacer valer las pruebas que a bien considere el accionante, o eventualmente, podrá acudir a las denominadas acciones populares o de grupo, sin que se hubiese acreditado la existencia o posible advenimiento de un perjuicio irremediable, en los términos que la jurisprudencia constitucional exige.
Igualmente, destacó que no se satisface el requisito de inmediatez por cuanto los hechos en los cuales se sustenta la presente acción culminaron en enero de 2010, de tal suerte que a la fecha han transcurrido más de tres (3) años desde el momento en que el actor tuvo la oportunidad de controvertir el listado de personas afectadas, o por lo menos, solicitar la inclusión reclamada.
Por último, en lo que concierne al precedente jurisprudencial traído en la demanda, señaló que de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, ni aún las sentencias de revisión emitidas por la Corte Constitucional como máxima autoridad en esa materia, tienen efectos erga omnes, de modo que no puede el actor pretender hacer extensivos los efectos de dicha decisión a este proceso. 2