Tutela de 2ª instancia n º 93187 Ignacio Antonio Mendoza Caro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP11526-2017 Radicación n° 93187 Acta 241. Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante IGNACIO ANTONIO MENDOZA CARO, frente al fallo proferido el 20 de junio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, quien negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales del debido proceso, presunción de inocencia, buen nombre, honra e igualdad, presuntamente vulnerados por la Policía Nacional, trámite al que fueron vinculados el IT.

Diego Omar Herrera Ortiz, en calidad de Jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal y la Interpol de la Dirección de Talento Humano, el CT. Oscar Mauricio Franco Rueda, actuando como Jefe de la Oficina de Telemática de la Dirección General y el Coronel Jaime Alberto Escobar Henao, en su condición de Comandante del Departamento de Policía de Santander.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes del ente accionado y sujetos vinculados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) El señor IGNACIO ANTONIO MENDOZA CARO, en nombre propio instauró acción de tutela contra las entidades mencionadas en el párrafo que antecede, por considerar que éstos le han vulnerado sus derechos al debido proceso, presunción de inocencia, buen nombre, honra e igualdad, al argumentar que ingresó a la Policía Nacional, obteniendo el grado de Patrullero mediante resolución No. 03783 del 21 de noviembre de 2009, resaltando que durante su carrera no ha sido objeto de sanciones disciplinarias, y debido a su buen desempeño laboral ha obtenido dos menciones honorificas y varias felicitaciones que se evidencian en su hoja de vida.

Agrega que el 12 de febrero de 2017, el I.T. OMAR HERNANDEZ ORTIZ, insertó en el formulario de seguimiento u hoja de vida un llamado de atención, el cual denominó como “anotación”, sin especificar a cual indicador se enfocaba de acuerdo a lo ordenado en la Resolución No.04089 del 2015, considerando que este no debió hacerse por escrito por cuanto a su juicio es atípico, está prohibido en la ley y por lo tanto viola el debido proceso.

Así mismo, sostiene que posteriorme, esto es, el 17 de mayo de 2017, nuevamente se inserta otra anotación por parte del I.T. DIEGO OMAR ORTIZ HERRERA, dirigida al indicador 3.1. Comportamiento Personal, contra la cual interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, siendo resueltos por los funcionarios revisores de manera negativa, es decir, confirmando la anotación inicial.

Frente a esta última anotación, alega el actor que viola directamente el principio de legalidad y debido proceso, toda vez que si se analiza la génesis de la anotación, se dice que los motivos de la misma son por “no pedir permiso de quedarse en el municipio de San Gil”, de ahí que resalta que si se revisan las causales de afectación factor 3.1.

COMPORTAMIENTO – SUBFACTOR COMPORTAMIENTO PERSONAL, que se encuentran tipificadas en la Resolución No. 04089 del 2015, no está contemplado que el no pedir un permiso sea causal para realizar anotaciones con afectación a ese factor y subfactor. Así mismo refiere que nunca fue visto por el evaluador en la segunda anotación, la carencia de comunicación entre el jefe directo y el segundo al mando de esa unidad.

Agrega que los hechos han perdurado en el tiempo, por cuanto la vigencia 2017 no ha terminado y por eso el formulario de seguimiento no se ha cerrado. 2. Solicita que como consecuencia de la prosperidad del amparo, se ordene a los accionados “… para que en el término de 48 horas, se disponga a solicitar a la oficina de telemática de la dirección general de la policía nacional, para que se borren los registros en lo que tiene que ver con las anotaciones 12 de febrero de 2017 y 17 de mayo de 2017, insertas en mi formulario de seguimiento.” Así mismo, pide que se exhorte a la Policía Nacional para que se abstenga de tomar algún tipo de retaliación en su contra por haber interpuesto la presente acción de tutela.

De igual manera, depreca que se comunique a las oficinas de Derechos Humanos de la ciudad de Bogotá y Bucaramanga, a fin de que se tomen las medidas necesarias para su protección, vida a integridad física, dada la condición de oficial superior del accionado. (…) 3.1. El Jefe de la Oficina de Telemática de la Policía Nacional, Brigadier General Ceín Castro Gutiérrez, mediante oficio No. S-2017-033929 del 3 de junio de 2017, informó que la acción de tutela fue remitida por competencia al Departamento de Policía de Santander, a través de comunicación -oficial No. S-2017-033927 OFITE-GUSAP del 13 de junio de la presente anualidad, por cuanto es a esa entidad a quien le corresponde evaluar y calificar al accionante, debido a que figura laborando en el sistema de Talento Humano de la Policía Nacional en dicho Departamento, y por lo tanto solicita se desvincula (sic) a la dependencia que representa. 3.2.

Por su lado tanto el Jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal de San Gil, Intendente Diego Omar Herrera Ortiz, como el Jefe Seccional/ SUBIN UBIC de Investigación Criminal de Santander, Capitán Oscar Mauricio Franco Rueda, mediante oficios No. -S-2017-0848/ SUBIN UBIC 29 y S-2017-249315 /REGIN SIJIN 29 del 12 de junio dela presente anualidad, respectivamente, al unísono, dan respuesta a la presente acción informando que las anotaciones realizadas en el formulario de seguimiento no están prohibidas, pues están reguladas por la Resolución 0489 del 11 de septiembre de 2015, en su artículo 21, añadiendo que en el caso del actor se respetó el debido proceso en cada una de ellas, resaltando que como se puede observar en el formulario allegado por el actor, la anotación de fecha 13 de febrero de 2017, fue de conocimiento del evaluado el 17 de febrero siguiente, frente a la cual el actor guardó silencio, resaltando que es voluntad de éste ejercer o no las manifestaciones de inconformidad, para lo cual puede hacer uso de los mecanismos jurídicos que la ley ha dispuesto para ello, conforme a lo establecido en el artículo 91 del Decreto 1800 del 14 de septiembre del 2000.

En cuanto a la segunda anotación refieren que fue conocida por el accionante mismo día en que se insertó en el formulario de seguimiento, y éste decidió interponer el recurso “de reposición y en subsidio de apelación”, por lo que aducen que se impartió el respectivo trámite a cada uno de los recursos, resolviendo cada uno de estos bajo criterios de celeridad, transparencia y objetividad, en el sentido de ratificar la anotación por los motivos expuestos en el formulario de seguimiento, añadiendo que en ambas anotaciones se le garantizó al actor el debido proceso, y que las mismas no afectan la hoja de vida del funcionario, pues en la misma también se registran permisos, excusas, vacaciones, cursos, capacitaciones, felicitaciones, etc.

Enseguida y luego de hacer mención al contenido de los artículos 51 y 52 del Decreto 1800 del 2000, al igual que al contenido del artículo 21 de la Resolución 0489 de 2015, refieren que la presenta (sic) acción se debe declarar improcedente al concurrir la causal No. 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Finalmente, el Jefe Seccional de Investigación Criminal de Santander, agregó en su escrito que de los hechos narrados por el actor, se ventila el atacamiento de un acto administrativo que corresponde resolver de fondo al juez contencioso administrativo, y no a través de una acción de tutela, teniendo en cuenta la naturaleza de este mecanismo excepcional de protección inmediata, residual y subsidiaria de los derechos fundamentales. 3.3.

Por su parte el Comandante del Departamento de Policía de Santander, mediante oficio No. S-2017 249787 del 15 de junio de 2017, comunica que el Capitán Oscar Mauricio Franco Rueda, Jefe Seccional de Investigación Criminal Santander, mediante oficio del 13 de junio de 2017, se pronunció sobre las pretensiones del actor como superior inmediato de éste.

Agrega que verificando con el Grupo de Talento Humano y la Oficina de Radicación DESAN, el señor Patrullero Ignacio Antonio Mendoza Caro, no ha radicado trámite administrativo en el cual registre antecedentes frente a las anotaciones realizadas en el formulario de seguimiento, lo cual es del resorte de la Dirección de Investigación Criminal DIJIN, en concordancia con la Seccional de Investigación Criminal Santander, concluyendo que la entidad que representa no ha vulnerado ningún derecho del actor y por lo tanto se apone (sic) a las pretensiones del actor.

II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado al estimar que lo solicitado por el petente puede ser alegado ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, quien sería la competente para pronunciarse sobre la situación fáctica referida en el escrito de tutela, pues, el a quo consideró que las determinaciones de la entidad accionada tienen el carácter de actos administrativos, contando el demandante con la posibilidad de activar el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho: medio ordinario adecuado para controvertir las observaciones de las cuales se duele.

En cuanto a la presunta violación del derecho de igualdad, acotó el fallador de primer grado que no basta la simple afirmación de su vulneración, sino que debe existir prueba siquiera sumaria para demostrar que a una persona, en idénticas condiciones a las que se encuentra el suplicante, la autoridad demandada le concedió lo que ahora pretende el actor, lo cual no ocurre en este evento.

Por ese motivo, sostuvo que no existe transgresión a la citada garantía. III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, arguyendo que no posee un mecanismo de defensa idóneo diferente a la acción de tutela para la protección de sus intereses, porque «no tendría la más mínima posibilidad de hacer uso de algún tipo de acción como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho indicada por el fallador de primera instancia, debido a que los términos que se sumarían para la llegada del 31 de diciembre de 2017 [fecha de su evaluación como patrullero] estarían por fuera de los indicados en nuestro ordenamiento procesal ley (sic) 1437 del 2011 CPACA es de 4 meses, señalando que en este caso los términos ya habrían fenecido operando entonces la caducidad de la acción».

Por otra parte, señaló varias actuaciones judiciales conocidas por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, en las que, supuestamente, fueron amparados los derechos de otras personas, en similares circunstancias a las del recurrente, que pertenecen a la institución accionada, en el sentido que ordenó la supresión de las aludidas anotaciones.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. La jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del presupuesto de la subsidiariedad, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de tutela.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste fenezca, no podrá, posteriormente, acudir a la demanda de amparo en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En el caso bajo estudio, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Policía Nacional, al instante de realizar las anotaciones en la hoja de vida o formulario de seguimiento del patrullero IGNACIO ANTONIO MENDOZA CARO, lesionó sus derechos fundamentales al debido proceso, presunción de inocencia, buen nombre, honra e igualdad, en atención a que, presuntamente, tales observaciones violan directamente el principio de legalidad.

En ese orden de ideas, sostiene la Corte que no es posible conceder el amparo solicitado por el demandante, puesto que incumplió la condición de viabilidad de la petición de tutela, consistente en agotar el procedimiento administrativo frente a la primera amonestación (adiada 12 de febrero de 2017), pues, guardó absoluto silencio. Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado, pudo el memorialista exponer las inconformidades que plantea en esta oportunidad y propiciar una decisión al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para lograr lo pretendido (CC T-480-2011).

Así las cosas, el suplicante no puede valerse ahora de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello, máxime cuando caducó el término para activar el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho contra dicho reparo, en el eventual caso que la administración mantuviera la firmeza de la citada crítica, en aras de salvaguardar sus intereses, habida cuenta que a la fecha de expedición de esta sentencia han transcurrido más de 4 meses, plazo que otorga el legislador para la presentación de ese mecanismo de protección, sin que el libelista haya hecho lo propio.

Por tanto, este accionamiento no puede concederse, ni siquiera, transitoriamente (CC T-480-2011). Por otra parte, aun cuando el libelista repuso y, subsidiariamente, apeló el segundo reproche (calendado 17 de mayo hogaño), también resulta notoria la falta de subsidiariedad del amparo, debido a que su inconformidad, en relación con esta última censura, puede tramitarse a través del instrumento consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:1], ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con la posibilidad de solicitar medida cautelar contra la referida anotación, de conformidad con lo previsto en el canon 229 y siguientes ibídem, y que en virtud del precepto 233 ejúsdem se puede resolver, incluso, desde la admisión de la demanda. [1: Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).] Recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan en la mencionada jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del referido estatuto adjetivo, petición que debe ser resuelta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.

Sin embargo, el CPACA, fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del canon 234: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Luego, entonces, tal y como quedó demostrado, existe en nuestro ordenamiento jurídico, en el ámbito del procedimiento administrativo y de lo contencioso, instrumentos de defensa judicial eficaces, expeditos e idóneos para resolver la controversia planteada y obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, instancia en la que, además, el accionante, se itera, cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes o preventivas, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Nacional para la resolución de las solicitudes de amparo.

En cuanto a las supuestas decisiones que trae como referencia el recurrente, en su impugnación, a efectos de acreditar la presunta lesión al derecho de la igualdad, se impone precisar que las mismas fueron proferidas por autoridades diferentes al a quo, el cual, en virtud de la autonomía que le confiere el articulo 228 Superior, posee un amplio margen de apreciación en sus determinaciones, pues, la independencia judicial faculta a los falladores a dirimir las controversias puestas a su consideración de conformidad con la interpretación de la normatividad pertinente (CC T–446-2013 y CSJ STP334-2017, Radicación 89743, 19 ene. 2017).

Según lo indicado, se confirmará la decisión impugnada, máxime cuando no se encuentra acreditada la producción de un perjuicio irremediable, conforme las características de urgencia, gravedad, inminencia y necesidad (CC T-079-2009), que permitan la intromisión del juez constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14