Tutela 2da Instancia No. 93043 JHON JAIR SEGURA TOLOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP11524-2017 Radicación n° 93043 Acta 241. Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JHON JAIR SEGURA TOLOZA, en relación con el fallo de tutela proferido el 23 de junio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual negó, por improcedente, el amparo de las garantías fundamentales al debido proceso y libertad, presuntamente vulneradas por las Oficinas de Asignaciones de Fiscalías de la capital del Departamento del Valle del Cauca y Pasto, trámite al cual se dispuso la vinculación de las Fiscalías No. 15 Especializada – Gaula Militar de Cali y 10 Especializada - Gaula de Tumaco, y los Juzgados Tercero Penal Municipal de Cali, Segundo Penal Municipal de Tumaco y Quinto Penal Municipal de la capital del Departamento de Nariño.

ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes presentados por los entes judiciales accionados y vinculados, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Dice el accionante, en un confuso e irrespetuoso escrito, que es víctima de un montaje por parte del Fiscal 15 Especializado del Gaula de Cali, quien, el 24 de febrero de 2017, le dictó orden de captura, la cual se hizo efectiva el 2 de marzo, y al día siguiente, el Jugado 3º Penal Municipal de Control de Garantías de Cali, en audiencia preliminar, le concedió la detención domiciliaria.

Que luego se enteró que el Fiscal se había declarado impedido porque los supuestos hechos habían sucedido en Pasto y remitió el proceso para ser repartido en el Centro de Servicios de esa ciudad y éste, a su vez, los remitió a Tumaco, donde le correspondió al Fiscal 10 del Gaula y al Juzgado 2º Penal Municipal de esa ciudad con el radicado No. 760016000193201705819 para que resolvieran sobre el escrito de acusación o la preclusión, pero, como han transcurrido más de 95 días sin que un Fiscal competente lo haga, debe solicitar la libertad por vencimiento de términos porque se legalizó la captura el 3 de marzo de 2017 y, al 11 de junio, han transcurrido más de 90 días sin que le hayan resuelto.

Solicita que, como medida provisional, se ordene al Centro de Servicios de Pasto le asignen un Fiscal para que conozca de su petición de libertad por vencimiento de términos mientras se resuelve la tutela de fondo. Por Auto del 12 de junio de 2017, se avocó el conocimiento y se dispuso vincular a las FISCALÍAS 15 y 10 del GAULA de CALI y de TUMACO, respectivamente, y a los Juzgados 3º y 2º Penales Municipales de Cali y Tumaco, respectivamente, para integrar el litis consorcio necesario, y, frente a la medida provisional solicitada, se resolvió de forma negativa, por no ser necesaria y urgente.

El 20 de junio de 2017 se vinculó al Juzgado 5º Penal Municipal de Pasto, Nariño. (…) 1. La doctora Claudia Amelia Girón Jiménez, Jefe de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación de Cali, informa que una vez consultada la base de datos del SPOA, se constató que en la investigación radicada bajo el No. 760016000193201705819 figura como denunciante el señor Marín Suárez Rodríguez en contra de JHON JAIR SEGURA TOLOZA por el punible de extorsión, según hechos ocurridos el 13 de febrero de 2017, la cual fue asignada al Fiscal 15 Especializado Delegado ante el Gaula Ejército de Cali, y aparece redistribuida al Fiscal 6º Especializado del Gaula de Pasto el día 24 de marzo de 2017, siendo redistribuida el 26 de marzo siguiente al Fiscal 10º Especializado del Gaula de Tumaco, Nariño, quien actualmente tiene a su cargo la investigación y aparece ACTIVA, de donde se evidencia que la Oficina de Asignaciones de Cali realizó, de manera oportuna, el reparto de la investigación mencionada.

Solicita despachar desfavorablemente la acción de tutela incoada por el señor JHON JAIR SEGURA TOLOZA. 2. El doctor Jesús Armando Portilla Portilla, Juez 2º Penal Municipal de Tumaco, manifiesta que, el 5 de mayo de 2017, avocó el conocimiento del asunto penal radicado bajo partida 76001-6000-193-2017-05819 en contra del accionante por la presunta comisión de un delito de extorsión, por lo que se programó diligencia de audiencia de formulación de acusación para el día 26 de mayo de 2017; sin embargo, no se pudo llevar a cabo por ausencia del imputado y de su defensor de confianza, doctor Frank Ulises Ruano, pero, como se trataba de una persona privada de la libertad, se procedió a fijar nueva fecha para el 1º de junio de 2017 requiriendo al director de la cárcel de Villahermosa de Cali para que adelantara los trámites pertinentes para lograr la comparecencia del mencionado ciudadano. Que, una vez iniciada la diligencia, la Fiscalía sostuvo que los hechos se suscitan en la ciudad de Pasto por lo que solicitó la remisión ante los señores jueces penales municipales de esa ciudad, lo cual fue coadyuvado por la encargada de la defensa.

Que, al observar que los hechos tuvieron ocurrencia entre los años 2012 y 2015 por un posible delito de extorsión por haberse ejercido una serie de cobros dinerarios en la ciudad de Pasto, acorde con lo establecido en los artículos 43 del Código de Procedimiento Penal, y 14 del Código Penal, se dispuso la remisión inmediata del asunto a los Jueces Penales Municipales de esa ciudad por factor territorial, entregando la carpeta, por secretaria, ante los jueces de esa especialidad de la ciudad de Pasto, correspondiéndole al Juzgado 5º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento.

Que las pretensiones del accionante no están llamadas a prosperar porque existe un Juez de conocimiento del negocio jurídico en la ciudad de Pasto, sin que hasta el momento se haya presentado conflicto de competencia, existe una acusación vigente y las demás pretensiones se pueden tramitar bajo los rituales de las audiciones preliminares o dentro de la misma formulación de acusación, por lo que solicita denegar la acción de tutela y que se considere la vinculación del Juzgado 5º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pasto. 3.

El doctor Diego Osorio Ángel, Fiscal 15 Especializado –Gaula Militar- de Cali, después de hacer alusión a las funciones de la Fiscalía General de la Nación, expone que, con todos los elementos materiales probatorios, acudió ante el Juez de Control de Garantías el día 24 de febrero de 2017 y, luego de hacer una exposición de la evidencia física más relevante frente al hecho investigado, el Juez 31 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías expidió orden de captura en contra del señor JHON JAIR SEGURA TOLOZA, la cual se materializó el 2 de marzo de 2017 a las 16:41 minutos en la Carrera 25 No. 16 – 12 esquina de la Droguería del Sur de la ciudad de Pasto, Nariño, donde el acusado acudió a recibir un dinero producto de una de las extorsiones, por lo que se le endilga la conducta de Extorsión agravada tentada, toda vez que, además de cumplir la orden de captura, también se le capturó en flagrancia. Que, una vez realizados los actos urgentes por parte del investigador gerente del caso, el capturado fue puesto a disposición del despacho que preside e inmediatamente fue llevado ante el Juez de Control de Garantías, quien, el 3 de marzo de 2017, impartió legalidad al procedimiento de captura del imputado SEGURA TOLOZA, por lo que la Fiscalía 15 Especializada Destacada ante el GAULA Militar de Cali formuló imputación de cargos por las conductas punibles de Extorsión agravada en concurso homogéneo y sucesivo con Extorsión agravada tentada en calidad de coautor.

Que, una vez instalada la audiencia, el Juez le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en el lugar de residencia ubicada en la Carrera 42 B No. 51 – 59 del barrio ciudad Córdoba de Cali. Que, teniendo en cuenta el lugar donde ocurrieron los hechos, la competencia para continuar con el trámite del proceso corresponde a los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito de Nariño, por tratarse de extorsiones de mínima cuantía, por lo que se ordenó remitir las diligencias a la Oficina de Asignaciones de esa ciudad para que, previo reparto, le fuera asignada a un fiscal competente quien adelantara el juicio oral contra el señor SEGURA TOLOZA por el presunto delito de Extorsión agravada.

Que, el 16 de marzo pasado, se enviaron las diligencias a la Oficina de Asignaciones de esa ciudad en un cuaderno con 201 folios, detenido con medida de aseguramiento en su lugar de residencia en la ciudad de Cali. Que las falsas acusaciones en su contra por parte del accionante son infundadas y si se ha presentado o no el correspondiente escrito de acusación no es competencia del despacho a su cargo, porque el 16 de marzo del año que avanza, se desprendió de la investigación. Anexó a su escrito toda la documentación pertinente, como copia del acta de audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación y solitud de medida de aseguramiento ante el Juez 3º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, remisión por competencia de las diligencias, entre otras. 4.

La doctora Ángela María Henao Riascos, Juez 3º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali expone que, el 3 de marzo de 2017, le correspondió. Por reparto, la audiencia preliminar de garantías a petición de la Fiscalía 15 Sub Unidad Especializada – Gaula Ejército de Cali- tramitando las solicitudes de la legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento en contra del señor JHON JAIR SEGURA TOLOZA, cuya captura se realizó en cumplimiento de orden judicial por las conductas punibles de Extorsión agravada en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso homogéneo con Extorsión Agravada tentada en calidad de coautor, dentro de la investigación con radicado No. 760016000678201705819 (sic).

Que en las mentadas diligencias el imputado no se allanó a los cargos imputados por el Ente investigador y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su lugar de residencia, conforme a lo normado en el artículo 307, literal A, numeral 2º, del Código de Procedimiento Penal, decisión que no fue apelada, quedando en firme.

Que, una vez agotadas las solicitudes presentadas por el Ente Fiscal, se remitieron las diligencias al Centro de Servicios de los Juzgados Penales de esta ciudad, se adjuntó la boleta de encarcelación y el DVD contentivo del audio registrado, saliendo de su competencia el asunto. Que ya en tres ocasiones anteriores el mismo ciudadano ha interpuesto acciones de tutela donde han vinculado a ese despacho judicial, conocidas por la sala Disciplinaria de Nariño, Tribunal Superior de Pasto, Nariño, Sala Penal y Tribunal Superior de Cali. 5.

El doctor Jorge Alfredo Rueda Guerrero, Fiscal 10 Especializado – Gaula Militar de San Andrés de Tumaco-, manifiesta que, efectivamente, contra el salir JHON JAIR SEGURA TOLOZA, cursa investigación penal como presunto autor del delito de Extorsión agravada de que tratan los artículos 244 y 245 del Código Penal. Que la Fiscalía 15 Especializada de Cali le formuló imputación y se le impuso medida de aseguramiento consistente en privación de la libertad en el domicilio del imputado, la cual se encuentra vigente.

Siendo el proceso remitido por competencia territorial, inicialmente a la ciudad de Pasto, Fiscalía 6ª Especializada Gaula, sin embargo, el Fiscal consideró que la competente era la Fiscalía 10 Especializada de Tumaco, asunto que fue recibido por él y, en cumplimiento del Artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, el día 3 de mayo de 2017 presentó escrito de acusación, correspondiéndole al Juez 2º Penal Municipal de Tumaco que convocó a audiencia de formulación de acusación celebrada el 1º de junio de 2017 en la que estuvo presente el señor SEGURA TOLOZA y su abogada defensora, luego de los cual el JUEZ se declaró incompetente para conocer el asunto, remitiéndolo al Centro de Servicios Judiciales de la ciudad de Pasto.

Que la acción de tutela presentada por el señor SEGURA TOLOZA carece de fundamento por cuanto existe Juez natural y Fiscal que atiende el caso por cuanto la Fiscalía tiene competencia en todo el territorio nacional, independientemente de los conflictos que se puedan presentar con otra jurisdicción reglada por la judicatura, por lo que no le asiste razón al accionante al manifestar que no hay Juez ni Fiscal para su caso.

Que, igualmente, el Juez 2º Penal Municipal actuó en derecho en la fase de juicio determinando la remisión por competencia, sin nulitar el escrito de acusación, por lo que tampoco prosperaría si por vía de excepción el Juez de tutela resuelve de fondo, pues no habría lugar a una libertad por vencimiento de términos. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali denegó, por improcedente, la acción constitucional, aludiendo, básicamente, la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales del actor por cuanto las actuaciones surtidas por parte de la Fiscalía 15 Especializada – Gaula Militar de Cali, al interior de la causa que cursa en contra del ciudadano JHON JAIR SEGURA TOLOZA, no resultan arbitrarias ni caprichosas, encontrándose, por el contrato, revestidas de legalidad, aunado al hecho que existe un proceso donde el peticionario cuenta con medios de defensa judicial para obtener la salvaguarda solicitada.

DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, insistiendo en la trasgresión de sus garantías fundamentales, por cuanto, contrario a las manifestaciones expuestas por el a-quo, la Fiscalía 6 Especializada – Gaula de Pasto es el despacho competente conocer el proceso penal que se tramita en su contra, ya que si bien los supuestos hechos por los que está siendo judicializado tuvieron ocurrencia en la ciudad de Cali, los mismos también hacen referencia en la capital del Departamento de Nariño, siendo deber del Tribunal de primer grado llevar a cabo un análisis más a fondo de tal situación. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, la cual es su superior funcional.

Bien es sabido que la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente, sumario, y establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la actividad u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos.

En el presente asunto, se tiene que la inconformidad de la parte actora radica en que, atendiendo a las manifestaciones de incompetencia exteriorizadas por parte de los titulares de los entes judiciales accionados, no ha logrado promover la correspondiente solicitud de liberación, por vencimiento de términos, pese a que cumple con las exigencias establecidas en la ley para que se reactive su derecho a la libertad, al no tener asignado un Fiscal para que conozca su pedimento.

Advierte la Corte que la pretensión del ciudadano JHON JAIR SEGURA TOLOZA desconoce el presupuesto de subsidiariedad que gobierna este especial mecanismo, por cuanto la súplica del demandante bien puede ser debatida al interior del proceso penal en curso, directamente ante el juez de control de garantías, para que sea éste quien determine la procedencia o no de la libertad provisional, por vencimiento de los términos legales para la presentación del escrito de acusación por parte de la Fiscalía, criterio que ha sido fijado por la jurisprudencia de esta Corporación en sentencia CSJ STP, 11 May. 2016, Rad. 84957, determinándose que: (…) La supresión de las consecuencias jurídicas del vencimiento de los términos en relación con la detención preventiva, tales como la libertad del procesado, el relevo del funcionario a cargo de la investigación y las sanciones penales o disciplinarias por el delito de prolongación ilícita de la libertad, no contribuye positivamente a esos objetivos, incluso propicia el efecto contrario al crear una zona de confort en la cual el desinterés o la negligencia de las autoridades no es censurada.

Ahora, el abandono de la tesis sobre la existencia de una prohibición de orden supralegal, que se devela al funcionario judicial en la interpretación constitucional, no tiene como consecuencia inmediata que todos los procesados por delitos sexuales contra menores de edad que soliciten la libertad por vencimiento de los términos deberán ser excarcelados, pues corresponde a los jueces de control de garantías evaluar si la dilación procesal denunciada es injustificada y, por tanto, el tiempo de la detención preventiva resulta desproporcionada, de conformidad con los parágrafos primero y tercero del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal, los cuales concuerdan con la doctrina de los tres criterios decantada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. (Negrilla fuera de texto).

Y es que, si en gracia de discusión se validaran las afirmaciones del accionante, se tiene que la Corte, en tratándose de este tipo de peticiones, ha señalado que la presencia de los delegados del ente acusador no se torna necesaria para que se desarrolle con plena validez la citada audiencia de solicitud de libertad, a menos que medien circunstancias excepcionales que conlleven a que la misma no sea celebrada: (…) Es que, huelga anotar, si lo buscado tratar por el juez de control de garantías es la posibilidad de libertad de una persona y se conocen los términos perentorios establecidos por la ley para el efecto, dada la naturaleza del asunto, emerge un despropósito que el funcionario judicial decida no realizar la diligencia apenas porque la Fiscalía no quiere o puede asistir, al extremo de gobernar este sujeto procesal, en la práctica, la posibilidad o no de acceder a dicho beneficio.

Basta, entonces, con que se informe de la realización de la diligencia a la Fiscalía, sin que importe su presencia, para que se desarrolle con plena validez la audiencia, salvo circunstancias excepcionales que no es del caso tratar aquí. (CSJ AHP, 22 Oct. 2015, Rad. 47000) Luego, entonces, no puede el tutelante pretender que por esta vía residual se acceda a su pretensión cuando no ha solicitado al juez natural, en el ejercicio de su función, lo que aquí se reclama dada la existencia del escenario idóneo de para requerir, en este caso específico, la libertad por vencimiento de términos. En ese orden de ideas, se itera, la acción de tutela no es un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

(CSJ STP, 9 Feb. 2017, Rad. 89916) No obstante, tal y como lo ha destacado la jurisprudencia de esta Corte, una vez presentado el escrito de acusación, la subsiguiente audiencia cuyo trámite se encuentra delimitado en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, constituye, por antonomasia, el escenario propicio para el saneamiento del juicio, pues convoca a la discusión sobre aspectos referentes a causales de nulidad, impedimentos, recusaciones o competencia, y sólo una vez superado dicho escenario, el Fiscal se encuentra facultado, conforme su criterio u observaciones de las partes, para modificar, aclarar o adicionar el escrito acusatorio.

Por tanto, si dentro de la aludida vista se suscita una divergencia en relación con la competencia del juez de conocimiento, el operador judicial debe, en forma inmediata, impartir el trámite previsto por el legislador en el artículo 341 del estatuto procesal para dirimir ese tipo de controversias y suspender la audiencia. Un evento contrario, esto es, de continuación de la actuación a pesar de la indefinición sobre la autoridad competente para conocer de la etapa de juzgamiento, supone el resquebrajamiento del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, cuyo desarrollo evocan los artículos 6, 7, 15, 19 y 23 de la Ley 906 de 2004, en cuanto materializa el ejercicio de una atribución arrogada por la voluntad particular y no la del legislador[footnoteRef:1]. [1: CSJ SP, 21 Nov. 2013, Rad. 42435.] Así lo ha definido esta Corporación: “No puede desconocerse que la competencia para juzgar es uno de los principios basilares del debido proceso que atañe con el principio del juez natural y la organización judicial, expresamente consagrado en el artículo 29 constitucional cuando refiere al juzgamiento ante el “juez o tribunal competente”, y esa especial connotación impide al funcionario judicial pasar por alto o desconocer tal requisito al asumir el conocimiento de los procesos, o adoptar en ellos decisiones, defecto que de ocurrir, tampoco puede subsanarse sino mediante la declaratoria de nulidad por incompetencia que se advierte en los artículos 304-1 y 305 del Código de Procedimiento Penal (hoy regulados de manera similar, en los artículos 306-1 y 307, de la Ley 600 de 2000, acota la Sala).

“Desde luego que la pérdida de tiempo y de actividad de la jurisdicción derivada de una invalidación es causa de natural desazón, tanto ante el riesgo de fenómenos como la prescripción –en este caso aún distante- como por la inoperancia de una justicia tardía. Más, no por esas solas consideraciones, aún siendo importantes, podría la Corte rehuir el deber oficioso de escudriñar y corregir las irregularidades sustanciales que afecten el proceso, y menos so pretexto de la prevalencia del derecho material, pues no resulta de su arbitrio fallar a voluntad, sino dentro del más estricto ceñimiento a la ley, de la cual emanan tanto el poder coercitivo como sus precisas facultades ”[footnoteRef:2]. [2: Cfr. CSJ SP 11 Abr 2007, Rad 25630.] E igualmente, frente a la finalidad del mentado instituto, ha precisado: La impugnación de competencia regulada en la Ley 906 de 2004, es connatural al sistema de procesamiento penal acusatorio y difiere del trámite de la colisión de competencias previsto en las legislaciones precedentes[footnoteRef:3].

En efecto su artículo 10 desarrolla el principio de efectividad, el cual se concibe como la armonía que debe existir entre la materialización de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso y la necesidad de lograr una justicia eficaz con predominio de lo sustancial, caracterizada principalmente por la celeridad con la que corresponde desarrollar la actuación. [3: Decreto 050 de 1987, Decreto Ley 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000.] Por esta razón, el legislador, al prever la eventualidad de que el juez de conocimiento ante quien se presente la acusación manifieste su incompetencia, o como en este evento, el defensor del acusado impugne la competencia, fijó un procedimiento ágil en desarrollo del cual no se envía la actuación al funcionario que considera debe proseguirla, sino que simplemente debe expresar las razones en las que apoya su declaración y remitirla al superior funcional que, de acuerdo con las reglas que rigen la materia, debe resolverla, evitando de este modo la dilación injustificada de la actuación, pues al fin y al cabo, ante la discrepancia de los jueces, tendría que entrar a resolver, como ocurría en el sistema anterior.

(CSJ SP, 14 Feb. 2011, Rad. 35781). Pues bien, luego de auscultar de forma minuciosa la totalidad de los elementos de prueba allegados al presente accionamiento, para la Sala resulta anormal y desacertado el trámite observado por el titular del Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Tumaco quien en curso de la audiencia de formulación de acusación celebrada el día 1 de junio de los corrientes y ante la impugnación de la competencia manifestada por el Fiscal No. 10 Especializado – Gaula de esa misma urbe, desconoció el trámite establecido en el artículo 341 de la Ley 906 de 2004, modificado por la prerrogativa 99 de la Ley 1395 de 2010[footnoteRef:4], declarándose no competente para conocer del asunto y disponiendo el envío de la foliatura hacia la ciudad de Pasto para que lo asumiera un funcionario de dicha urbe, a pesar de que dicha decisión, por tratarse, en este específico evento, de dos juzgados pertenecientes al mismo Distrito Judicial, correspondía tomarla a la Sala Penal del Tribunal de la capital del Departamento de Nariño y, por tal motivo, al encontrarse en entredicho su competencia, no se encontraba facultado para tomar tal determinación, como finalmente procedió. [4: Ley 906 de 2004.

(…) Artículo 341. Trámite de impugnación de competencia. De las impugnaciones de competencia conocerá el superior jerárquico del juez, quien deberá resolver de plano lo pertinente dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de lo actuado. En el evento de prosperar la impugnación de competencia, el superior deberá remitir la actuación al funcionario competente.

Esta decisión no admite recurso alguno. ] Y es que tampoco deviene atinada la consideración expuesta por el a-quo cuando señala: “(…) igualmente, el Juez 2° Penal Municipal de Tumaco actuó en derecho en la fase de juicio determinando la remisión por competencia sin anular el escrito de acusación, por lo que tampoco prosperaría si por vía excepcional el Juez de tutela resuelve de fondo (…)” si se atiende a que luego de la manifestación por parte del funcionario o la impugnación elevada por las partes y la consecuente determinación que se dicte frente al particular lo que sigue, en este caso particular, es el envío inmediato de la foliatura al superior para que defina la competencia, tal y como lo establece la normativa 54 del C.P.P., como erradamente lo convalidó la colegiatura de primer grado.

Así lo indicó la Corte, en la sentencia CSJ SP, 4 Ago. 2011, Rad 37079: (…) De otra parte es necesario indicar que en virtud del principio de celeridad y eficacia que rige la definición de competencia contemplada en la Ley 906 de 2004, la declaración por parte del funcionario o la impugnación elevada por la defensa y la decisión que se adopte al respecto, no es susceptible de traslado a los demás intervinientes ya que el trámite a seguir es la remisión inmediata al funcionario que deba definirla según lo dispuesto por el artículo 54 C.P.P., sin que contra dichas manifestaciones proceda recurso alguno. (Resaltado de la Sala) En suma, el proceder anómalo del mentado despacho judicial constituye una vía de hecho, por defecto procedimental absoluto, por cuanto, tal y como recientemente fue considerado por esta Sala en la decisión CSJ STP, 17 Jul. 2017, Rad 92641, actuó al margen del procedimiento establecido, y al no contar el actor con un mecanismo procesal idóneo para hacer valer sus derechos, lo procedente es conceder el amparo de la garantía fundamental del debido proceso dada la irregularidad advertida.

Lo anterior, como viene precisarse, inexorablemente afecta la validez de las actuaciones posteriores a su configuración, por lo que se dispondrá dejar sin efectos las diligencias surtidas por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pasto desde el momento en que el titular de dicha dependencia judicial asumió el conocimiento de la causa seguida en contra del señor JHON JAIR SEGURA TOLOZA por los punibles de Extorsión agravada en concurso con Extorsión agravada tentada, ordenando que en un término de 48 horas, contadas a partir del conocimiento que tenga de la presente decisión remita el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la referida urbe para que tome la decisión a que haya lugar en relación con la impugnación de la competencia planteada por el delegado de la Fiscalía 1 de junio de los cursantes.

Siendo así, la Sala confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, modificando el numeral primero del acápite resolutivo del mismo, conforme las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR, PARCIALMENTE, el fallo impugnado, para en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso del señor JHON JAIR SEGURA TOLOZA, atendiendo a las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS las actuaciones surtidas al interior del proceso bajo la radicación No. 7600122040002017-00591-00 seguido en contra del ciudadano JHON JAIR SEGURA TOLOZA por los punibles de Extorsión agravada en concurso con Extorsión agravada tentada, desde el momento en que el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pasto asumió el conocimiento de la causa referenciada.

TERCERO: ORDENAR al Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pasto que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, remita el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la referida urbe para que tome la decisión a que haya lugar en relación con la impugnación de la competencia planteada por la Fiscalía No. 10 Especializado – Gaula 1 de junio de los cursantes.

CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 20