Tutela de segunda instancia N° 92972 ÁNGELA ANYELID GALINDO GUTIÉRREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente STP11517-2017 Radicado N° 92972. Aprobado acta N° 241. Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por ÁNGELA ANYELID GALINDO GUTIÉRREZ, frente al fallo de tutela proferido el 23 de junio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y la Universidad de Medellín.
ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones de la demandante y los informes presentados por los accionados, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Refiere la accionante que el 5 de septiembre de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil –de ahora en adelante CNSC-, convocó a concurso abierto de méritos para proveer los cargos en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- en adelante ICBF-; para tales fines contrató a través de licitación con la Universidad de Medellín para las inscripciones y evaluación de los requisitos de admisión. La fecha de inscripción fue el 4 de noviembre de 2016 y cierre el 29 de diciembre de la misma anualidad, con unas exigencias predeterminados como título de formación profesional en derecho, no tener antecedentes penales ni disciplinarios, titulo de posgrado en la modalidad de especialización. Se inscribió para un cargo al que fue rechazada porque: “el aspirante no cumple los requisitos mínimos de educación, toda vez que no aportó título de postgrado tal como lo exige la OPEC”[footnoteRef:1]; como consecuencia de lo anterior, y al considerar que no se ajusta a la realidad lo señalado en dicha decisión, al día siguiente presentó reclamación, pero fue resuelto en su contra ese recurso. [1: Cuaderno del Tribunal.
Folio 1.] Por esa razón, solicita se le amparen los derechos fundamentales la debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos, para que se le ordene a la accionada que sea incluida en la lista de admitidos y pueda seguir con el proceso de selección. (…) 3.2.- LA CNSC compareció al proceso el día 20 de junio de 2017, solicitando se declare la improcedencia de la acción de cara a las reglas del proceso de selección para la Convocatoria No. 433 de 2016 –ICBF, por ser un acto general, impersonal y abstracto, el cual se encuentra vigente.
Alude que no se encuentra un perjuicio irremediable que viabilice el amparo constitucional, por ende, es la nulidad y el restablecimiento del derecho el medio idóneo para atacar la legalidad del acto administrativo, puesto que el juez de tutela no es el llamado a efectuar un juicio de legalidad de ese talante, por los efectos particulares del mismo.
El ICBF solicitó a la comisión proveer 2.470 vacantes, y describe la forma como se surtieron las etapas de planeación y expedición del Acuerdo 20161000001376 –el cual se anexó íntegramente-. Dice que la señora GALINDO GUTIÉRREZ fue inadmitida porque “el certificado aportado no es válido, toda vez que no aporta título”; resultado que fue objeto de reproche por la participante, siendo ratificado [por] la institución educativa, al haberse evidenciado la carencia de título de postgrado en la modalidad de especialización; además, este no es homologable a la certificación de conformidad con el art. 2.2.2.5.2.
Del Decreto 1083 de 2015. 3.- A su turno, el ICBF manifiesta que la acción propuesta es improcedente, por contar con otro medio de defensa; además, que el responsable de la convocatoria para el concurso de méritos es la CNSC, por ende, debe ser ella quien ofrezca las explicaciones sobre la inscripción y reclamaciones de la accionante[footnoteRef:2]. [2: Ibídem.
Folios 80 a 96.] La Universidad de Medellín guardó silencio. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá denegó la acción constitucional, tras considerar que: (i) No se acreditó que el escenario idóneo, esto es, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se torne ineficaz para revisar el acto a través del cual no se accedió a la homologación pretendida, toda vez que la actora cuenta con las acciones cautelares establecidas en el C.P.A.C.A., las cuales puede utilizar a efectos de nulitar la determinación que, a su juicio, trasgrede sus derechos fundamentales.
(ii) No se vislumbró la existencia de un perjuicio irremediable que, de manera transitoria, haga procedente la concesión del amparo tutelar. (iii) Es la misma accionante quien reconoce haber ingresado al sistema de la CNSC una certificación de terminación de las asignaturas cursadas en el posgrado distinta al diploma de especialista en Derecho Público, exigido para la vacante de Defensor de Familia y ofertada en la Convocatoria No. 433 de 2016, exigencia que era plenamente conocida por la ciudadana ÁNGELA ANYELID GALINDO GUTIERREZ.
DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la demandante, quien manifestó su desagrado con el fallo de primer grado, indicando que la decisión confutada no se encuentra ajustada a los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, fundamentándose en consideraciones inexactas y erradas, toda vez que, contrario a las argumentaciones expuestas por el Tribunal a-quo, el presente accionamiento se erige como el mecanismo más idóneo para garantizar la protección de sus derechos fundamentales, si en cuenta se tiene que se le está vedando la oportunidad de participar por la vacante que ocupa, hace más de ocho (8) años en el ICBF como Defensora de Familia.
Refiere que si bien existe la posibilidad de acudir al escenario contencioso administrativo, el mismo no será eficaz, habida cuenta que si logra una determinación que acceda a su pretensión ello ocurriría en siete (7) o diez (10) años, término en el que suele desatarse los libelos en la mentada jurisdicción, traduciéndose en extemporánea el amparo de las garantías que depreca mediante esta herramienta constitucional.
Finalmente, señala que el colegiado de primera instancia no realizó una juiciosa valoración de las pretensiones insertas en la demanda, por cuanto lo que se solicita es que se dé aplicación a la norma expedida por la CNSC que reguló la documentación que debía ser allegada por los aspirantes dentro del Concurso No. 433 de 2016, para la acreditación del requisito de educación y que permite que se aporte la certificación de terminación y aprobación de materias del respectivo pensum académico.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, la cual es su superior funcional. La Sala confirmará el fallo emitido por el a quo por los motivos que a continuación se exponen: Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.
Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. Por lo anterior, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esto es, para que proceda la acción de tutela es necesario que se esté ante una afectación específica de derechos fundamentales, que se manifieste en una amenaza actual, como resultado de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en ciertos casos, de los particulares.
Empero si bien dicha improcedencia deviene como resultado a las especiales características de residualidad y subsidiariedad que imperan en esta acción, en tratándose de actos administrativos regulatorios de un concurso de méritos, la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, ha fijado dos subreglas excepcionales que permiten el estudio del mecanismo impetrado pese a existir medios alternos de defensa judicial al alcance del interesado.
Al respecto se indicó: “(i) [C]uando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor.” (CC T-090/13).
Al examinar el contenido del escrito de tutela, encuentra la Sala que la pretensión del apoderado especial del accionante está encaminada a que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil modificar el estado de « NO ADMITIDA», en su calidad de aspirante al cargo de Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, para, en su lugar, tenerla como « ADMITIDA» a la Convocatoria N° 433 de 2016.
Respecto a los concursos de mérito, la Sala ha reiterado la imposibilidad de modificar, a través de esta excepcional vía, las reglas y etapas de una convocatoria, o imponer una nueva verificación del cumplimiento de requisitos, o reevaluar la documental aportada para efectos de ser calificada, ordenar la inclusión en lista de admitidos, o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran establecidos otros mecanismos que no han sido agotados: Acciones de Nulidad (Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011) o de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Artículo 138 ibídem), las cuales son el medio expedito para acudir a la Jurisdicción Contenciosa y obtener el resultado deseado en éste trámite.
Así mismo, la demandante tiene la facultad de presentar medida cautelar al interior de dicho asunto para la suspensión, de la decisión que la afecta. (Artículos 229 y 230 ibídem). De esta manera, la finalidad de la acción de nulidad del acto administrativo demandado es la tutela del orden jurídico, a fin de que aquél quede sin efecto por contrariar las normas superiores del derecho.
Esta acción se encuentra consagrada en interés general para que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta sobre los actos de la administración de inferior categoría, y por ello puede ser ejercida en todo el tiempo por cualquier persona. Dentro de las características más sobresalientes de esta acción, se encuentran, entre otras, que es pública, no tiene término de caducidad, se ejerce en defensa e interés de la legalidad, la sentencia produce efectos retroactivos, y procede contra actos de contenido general y abstracto.
En el caso bajo estudio, se advierte que se impone confirmar el fallo objeto de impugnación, al no asistirle razón a la recurrente, pues, pretende que se ordene a la entidad accionada la reevaluación de la documentación que aportó dentro del mentado concurso cuando, la vía idónea, se itera, es acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, escenario propicio para discutir el derecho que se reclama, exponer los argumentos y tesis que propone en su demanda de amparo, máxime que no guardan relación con la violación de derechos de raigambre constitucional, sino que se limitan a discrepancias sobre la valoración de los requisitos mínimos exigidos en la referida Convocatoria N° 433 de 2016.
Lo anterior, por cuanto no es de recibo que, pretextando una supuesta vulneración, se intente trasladar una discusión propia del juez especializado para que de manera inconsulta sea desatada por vía constitucional, pues, reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de la Sala: las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, se reitera, a través de los mecanismos legales dispuestos para ello, a donde pueden allegarse los elementos demostrativos que aquí se aportan y explicar sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en senda paralela a la normativamente reglada.
No está de más recordar, que la acción de tutela no es un mecanismo al cual pueda acudirse indiscriminadamente con el propósito de soslayar los medios ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento para que las personas persigan la defensa de sus derechos; por el contrario, es de connotaciones especiales, al punto que su principal característica es la subsidiariedad, lo que impone que tales herramientas hayan sido ejercitadas antes de acudir al juez constitucional, máxime cuando están en juego los derechos de otras personas, quienes legítimamente aspiran a ser nombradas de conformidad con el principio del mérito.
Por consiguiente, se confirmará el fallo recurrido por los motivos planteados en precedencia, aunado a que la accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable con las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, que den viabilidad a otorgar el amparo como mecanismo transitorio, que permitan la intromisión del Juez Constitucional en asuntos alejados de su órbita.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13