Rad. 104427 Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo Acción de tutela JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP11505-2019 Radicación n.° 104427 (Aprobación Acta No. 203) Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019) VISTOS Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por el ciudadano Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali.

Fueron vinculados como terceros con interés legítimo en el asunto las Autoridades tradicionales del Cabildo Indígena de Tacueyó del municipio de Toribio (Cauca), el Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí –COJAM, el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Caloto, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC y su Dirección Regional Occidental, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Popayán.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la identidad cultural, la igualdad, la dignidad humana y el debido proceso, los cuales considera han sido vulnerados por las autoridades que tienen a cargo la vigilancia de la pena que le fue impuesta en la jurisdicción ordinaria.

A partir de la demanda de tutela[footnoteRef:2] y las pruebas aportadas[footnoteRef:3], se resaltan los siguientes hechos: [2: Folios 1 a 49, cuaderno original.] [3: Cuaderno anexo.] 1. En marzo de 2015, el accionante solicitó con sustento en la sentencia T-921 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, su traslado al Cabildo Indígena de Tacueyó del municipio de Toribio (Cauca), al cual pertenece, para ejecutar allí la pena que le impuesta en la jurisdicción penal ordinaria.

El 26 de mayo de 2015, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali mediante oficio número 1144 le contestó que no era la autoridad competente para definir la procedencia de su solicitud, pues el traslado de las personas condenadas a la pena privativa de la libertad está en cabeza del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, por lo que remitiría por competencia el asunto al director del Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí -COJAM para que este le respondiera de fondo, de conformidad con la normativa aplicable. 2.

Debido a lo anterior, el accionante junto con otros internos en iguales condiciones solicitaron al Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí -COJAM la creación de un pabellón especial. El 10 de julio de 2015, mediante oficio 242-COJAM-DIR-18029, dicha autoridad administrativa les respondió que no era posible acceder a su solicitud. 3.

En atención a dicha respuesta, el accionante solicitó al director del Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí -COJAM su traslado al Cabildo Indígena de Tacueyó del municipio de Toribio (Cauca). El 3 de diciembre de 2015, mediante el oficio 81001-GASUP-10499, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC denegó la solicitud porque el Cabildo Indígena de Tacueyó del municipio de Toribio (Cauca) no hace parte de su estructura orgánica. 4.

Con el fin que se garantizaran sus derechos fundamentales a la identidad cultural, la dignidad humana y a la igualdad, el accionante interpuso acción de tutela contra el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali, el Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí –COJAM, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC y su Dirección Regional Occidental, la cual fue radicada bajo el número 760012204000201600023.

Mediante el fallo STP4045-2016 proferido el 29 de marzo de 2016 dentro del radicado 84628, que es el número de radicación interno en esta Corporación, esta Sala de decisión concedió el amparo invocado y le ordenó al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali que resolviera de fondo, a través de auto interlocutorio, la solicitud de traslado al Cabildo Indígena de Tacueyó del municipio de Toribio (Cauca), para ejecutar la pena que al accionante le impuesta en la jurisdicción penal ordinaria.

El amparo fue concedido al establecer que el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali sí es la autoridad competente para resolver esa petición. 5. El 19 de abril de 2016, en cumplimiento del referido fallo de tutela, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali dispuso oficiar a la Dirección Regional Occidental del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC y al Cabildo Indígena de Tacueyó del municipio de Toribio (Cauca), para que informaran si era posible cumplir la condena en este último.

El 30 de abril de 2016, la Directiva del Cabildo Indígena de Tacueyó del municipio de Toribio (Cauca) respondió que cuenta con la Finca El Torne, situada en la vereda La Fonda, donde varios comuneros que han sido entregados por la jurisdicción ordinaria, vienen cumpliendo con la pena que les fue impuesta. Por su parte, el 10 de mayo de 216, el Director de la Regional Occidente del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC solicitó al director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Caloto que rindiera un informe técnico sobre la Finca Torne, para establecer si cumple con los requerimientos legales y reglamentarios para el traslado. 6.

El 20 de junio de 2016, la autoridad penitenciaria delegada realizó visita a la Finca El Torne del Cabildo Indígena de Tacueyó del municipio de Toribio (Cauca), determinando que cumplía con las condiciones: …la finca es apta para mantener los internos. Este sitio de reclusión por el momento cumple y garantizan [sic] la reclusión de los comuneros, en cuanto al tratamiento penitenciario, a la salud, alimentación, alojamiento, custodia y vigilancia. No existe novedad de los internos ni de las autoridades indígenas.

Por el momento las visitas se vienen realizando periódicamente cada mes, con la coordinación y apoyo del Resguardo Indígena y se seguirán haciendo siempre y cuando las condiciones de seguridad y el orden público lo permitan.[footnoteRef:4] (Textual). [4: Folios 65 a 67, cuaderno anexo.] 7. El 2 de febrero de 2017, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali indicó que como en el fallo STP4045-2016 proferido el 29 de marzo de 2016 dentro del radicado 84628, se indicó que «…la facultad para determinar el sitio de reclusión y la distribución de los internos se encuentra en cabeza del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC…» se abstendría de ordenar el traslado de Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo al Centro de Armonización del Cabildo Indígena de Tacueyó del municipio de Toribio (Cauca) y conminaría al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC para que por intermedio del Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí -COJAM, adelante los trámites legales para su traslado.

A pesar de que señaló que se trataba de un auto interlocutorio, no concedió recursos sino que fuera una providencia de «cúmplase». 8. El 21 de marzo de 2017, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC le indicó al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali que «…no es viable efectuar la entrega del señor GUTIÉRREZ CARDOZO al Resguardo Indígena hasta tanto no se reciba la orden judicial para tal fin, toda vez que no es potestativo del INPEC hacerlo» (Textual).[footnoteRef:5] [5: Folios 74 a 75, cuaderno anexo.] Se trata de una situación que también le fue informada al accionante.[footnoteRef:6] [6: Folios 76 a 77, cuaderno anexo.] 9.

Ante esta situación, el accionante solicitó nuevamente al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali que diera cumplimiento al fallo STP4045-2016 proferido el 29 de marzo de 2016 dentro del radicado 84628, a lo cual, dicha autoridad, mediante auto de 5 de mayo de 2017, respondió que contrario a lo informado por Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, no era la competente «…para ordenar dicha entrega si procede, lo anterior como quiera que revisada la normativa sustantiva y procesal penal y penitenciaria no se encuentra norma alguna al respecto» (Textual), además que lo relacionado con el cumplimiento de la referida sentencia de tutela había sido resuelto mediante auto interlocutorio número 150 de 2 de febrero del 2017, el cual quedó ejecutoriado porque no se interpuso ningún recurso. 10.

El accionante promovió otra acción de tutela con el fin de que se aclarara cuál era la autoridad competente de resolver la procedencia de su traslado al Centro de Armonización del Cabildo Indígena de Tacueyó del municipio de Toribio (Cauca). El 23 de mayo de 2017, mediante sentencia de primera instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dispuso remitir copia de esas diligencias al expediente de la acción de tutela 760012204000201600023, con el fin de tramitar el incidente de desacato correspondiente. 11.

Por ese motivo, el 2 de junio de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dispuso requerir al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali para que acreditara el cumplimiento del fallo STP4045-2016 proferido el 29 de marzo de 2016 dentro del radicado 84628. 12. Fue así como mediante auto número 952 de 6 de junio de 2017, esa autoridad judicial informó que se pronunciaría nuevamente, porque «[a] unque el auto No. 150 del 2 de febrero del 2017 era susceptible de los recursos ordinarios, el sentenciado no mostro inconformidad alguna en su contra, es decir, no interpuso recurso alguno en su contra, sin embargo, posteriormente acudió nuevamente a la vía de la tutela y como consecuencia de ello se avoca a este Juzgado a pronunciarse nuevamente sobre el asunto».

En dicha providencia, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali resolvió denegar el traslado de Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo, al considerar, con sustento en las sentencias T-1026 de 2008, T-975 de 2014 y T-685 de 2015, que el traslado previsto en la providencia T-921 de 2013 no operaba de plano y que los hechos por los que el accionante fue condenado, esto es, el transporte de 13.500 gramos de cocaína, podría afectar a su comunidad «…suponiendo un verdadero riesgo para las autoridades indígenas y la sociedad ancestral en general», además que acceder a la solicitud del penado «…sería beneficiarlo por un delito que entraña gravedad y enviar a la sociedad un mensaje de impotencia ya que quien elige el camino del delito puede ampararse en su calidad personal para sustraerse al cumplimiento de la sanción».

En esta oportunidad, dicha autoridad accionada sí informó que contra su decisión procedía el recurso de reposición y en subsidio de apelación.[footnoteRef:7] [7: Folios 88 a 96, cuaderno anexo.] 13. El 15 de junio de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali se abstuvo de tramitar el incidente de desacato propuesto por Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo, al considerar que la autoridad judicial accionada había resuelto su solicitud de conformidad con la sentencia que amparó sus derechos fundamentales. 14.

Mediante auto número 1172 de 19 de julio de 2017, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali resolvió no reponer su decisión y conceder en el efecto suspensivo el recurso de apelación ante su superior funcional. 15. El 2 de mayo de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali se abstuvo de resolver el recurso de apelación presentado por Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo porque mediante auto número 1172 de 19 de julio de 2017, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali omitió pronunciarse sobre los motivos de disenso del accionante y además volvió a cuestionar su competencia para resolver el traslado del condenado a su comunidad para continuar allí ejecutando la pena que le fue impuesta. 16.

Con fundamento en esta última decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo promovió nuevamente el incidente de desacato. 17. Mediante auto número 828 de 25 de mayo de 2018, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali resolvió no reponer su decisión, porque sí es la autoridad judicial competente para resolver la solicitud y el accionante no logró desvirtuar que su conducta fue grave y puede poner en peligro a su comunidad.

Concedió el recurso de apelación interpuesto. 18. El 27 de septiembre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió estarse a lo resuelto el 15 de junio de 2015 y abstenerse de iniciar el incidente de desacato propuesto por el accionante, al considerar que la determinación adoptada por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali era razonable y que la orden de tutela impartida no implicaba que debía accederse a la solicitud de traslado.[footnoteRef:8] [8: Folios 115 a 120, cuaderno anexo.] 19.

El día 27 de agosto de 2018, Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca la vigilancia de su caso, reclamando que no tenía garantías y que el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali estaba parcializado. 20. Finalmente, el 16 de octubre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió confirmar el auto número 952 de 6 de junio de 2017 porque aunque el Gobernador avaló el traslado del accionante al Centro de Armonización del Cabildo Indígena de Tacueyó del municipio de Toribio (Cauca), no acreditó que este cuente con la capacidad para que este pueda ser allí recluido, requisito establecido en la sentencia T-921 de 2013.

Al respecto, la autoridad judicial de segunda instancia resaltó que en la visita efectuada en su momento por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, esa autoridad administrativa estableció que la Finca El Torne del Cabildo Indígena de Tacueyó del municipio de Toribio (Cauca) cuenta con dos casas, las cuales estaban siendo ocupadas.

El Tribunal además avaló las consideraciones sobre la gravedad de la conducta cometida por Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo y denegó la solicitud subsidiaria para que este fuera trasladado a los Establecimientos Penitenciarios de Caloto o de Santander de Quilichao, por desconocerse si tienen la capacidad para recibirlo.[footnoteRef:9] [9: Folios 126 a 130, cuaderno anexo.] En síntesis, ahora el accionante acude para censurar los autos emitidos el 6 de junio de 2017 y el 16 de octubre de 2018 dentro del radicado 196986000633201201443, y el auto de 27 de septiembre de 2018 proferido en el marco de la acción de tutela radicada bajo el número 760012204000201600023, porque considera que sus derechos fundamentales, particularmente a la diversidad étnica y cultural, continúan vulnerándosele.

Al respecto, cuestiona que las autoridades accionadas vienen desconociendo la abundante jurisprudencia constitucional que sobre el particular ha sido proferida, en especial las sentencias T-921 de 2013 y T-515 de 2016 de la Corte Constitucional, y las normas locales e internacionales que integran el Bloque de constitucionalidad, comoquiera que ya hay un concepto favorable del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC sobre que el Centro de Armonización del Cabildo Indígena de Tacueyó del municipio de Toribio (Cauca) es apto para cumpla con la pena de prisión que le fue impuesta en la jurisdicción ordinaria y el 30 de abril de 2016 las autoridades de su comunidad precisaron que su centro de armonización sí es apto para condenados por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Resalta que la sentencia T-1026 de 2008 no es un precedente aplicable a su caso porque precisamente en esa decisión, quien solicitó el amparo fue la autoridad indígena, dado que los comuneros condenados representaban un peligro para el resguardo, y el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto denegó su solicitud de recibir a esos ciudadanos para ejecutar en sus instalaciones la condena que en la Jurisdicción Indígena les fue impuesta, con fundamento en que esa facultad solamente radicaba en cabeza de las autoridades penales ordinarias.

Por estas razones, al considerar que sí cumple con los requisitos establecidos en la jurisprudencia para ejecutar la condena que le fue impuesta en la jurisdicción ordinaria en el Resguardo al que pertenece, el accionante solicita dejar sin efectos los autos emitidos el 6 de junio de 2017 y el 16 de octubre de 2018 dentro del radicado 196986000633201201443, de manera que se ordene al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali acceder a su solicitud de traslado.

Como pruebas aportó copia de todas las actuaciones con base en las cuales sustenta su solicitud de amparo. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS 1. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Popayán solicitó su desvinculación como tercero con interés legítimo en el asunto, porque desde que el accionante fue trasladado al Circuito Penitenciario y Carcelario de Cali, remitió por competencia el expediente 196986000633201201443. 1.

El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali informó que ha denegado las solicitudes de traslado de Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo, primero mediante auto número 952 de 6 de junio de 2017 que fue confirmado el 16 de octubre de 2018; y posteriormente, mediante auto número 815 de 28 de mayo de 2019, con la que el Gobernador del Cabildo Indígena de Tacueyó del municipio de Toribio (Cauca) interpuso recurso de apelación. En relación con el sustento de sus decisiones, destacó que «…ha tenido en cuenta la modalidad de la conducta sancionada para en atención a su gravedad concluir que el dicho traslado viene a ser contrario al fin de protección de la comunidad a donde se pretende el traslado.

Es decir, las decisiones tomadas no se configuran a partir del capricho o de la vulneración o amenaza de derechos en perjuicio del accionante». Remitió copia de esas decisiones y del oficio 0F119-19714-DAI-2200 de 10 de junio de 2019, que da cuenta de la inclusión de Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo en el censo del Cabildo Indígena de Tacueyó del municipio de Toribio (Cauca). 1.

El Gobernador del Cabildo Indígena de Tacueyó del municipio de Toribio (Cauca) coadyuvó la solicitud de amparo, pues considera que el caso del comunero Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo se dan todos los presupuestos fijados por la jurisprudencia para que pueda ejecutar la condena que le fue impuesta en la jurisdicción ordinaria en el territorio del Resguardo al cual pertenece.

De su respuesta se destaca que resaltó la necesidad de que al accionante se le garantice el tratamiento penitenciario con enfoque diferencial indígena y a mantener los usos, costumbres y cosmovisión del pueblo Nasa al que pertenece, pues en la sentencia T-025 de 2004 y el auto de seguimiento 004 de 2009, la Corte Constitucional reconoció que los Nasa se encuentran entre aquellos pueblos en inminente riesgo de desaparecer física y culturalmente.

Informó que la directiva del Cabildo Indígena del Resguardo de Tacueyó, certificó que el accionante «…no tiene ningún antecedente judicial, disciplinario o fiscal con la jurisdicción especial indígena, ni ha transgredido la ley natural, ley de origen, derecho mayor y derecho propio que rige el sistema de justicia propio de la comunidad indígena del resguardo de Tacueyó ni ha desconocido los mandatos comunitarios y de las autoridades tradicionales de carácter regional, zonal o local».

Finalmente, en lo que concierne a la capacidad institucional de las autoridades tradicionales para vigilar el cumplimiento de la pena impuesta al accionante, el Gobernador puso de presente que «…el Cabildo Indígena de Tacueyó cuenta con la experiencia y capacidad suficiente para garantizar un tratamiento penitenciario con enfoque diferencial a los indígenas privados de la libertad y brindar la seguridad y vigilancia de los comuneros que son entregados por la jurisdicción ordinaria.

Así mismo, las autoridades y el Cabildo Indígena están en capacidad de realizar el seguimiento a la ejecución de la pena en el Centro de Armonización Indígena y entregar los reportes necesarios al Juez que se asigne para el caso». Como pruebas remitió copia de los soportes que dan cuenta de la condición de indígena del accionante, de la existencia en el territorio ancestral del Centro de Armonización con instalaciones idóneas y seguras para el cumplimiento de penas, del aval dado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC y de las actuaciones que han sido adelantadas en relación con el caso del comunero Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo. 1.

La Magistrada Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali solicitó denegar el amparo constitucional reclamado, por cuanto considera que las decisiones que se han proferido han sido respetuosas del ordenamiento jurídico. Al respecto, destacó que se abstuvo de abrir el incidente de desacato solicitado por Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo contra el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali, bajo el entendido que este sí cumplió con la carga impuesta en el fallo STP4045-2016 proferido el 29 de marzo de 2016 dentro del radicado 84628 de resolver su solicitud de traslado y permitirle interponer contra la misma los recursos establecidos en la Ley.

Destacó que en la última oportunidad, estaba pendiente de resolverse el recurso de apelación presentado contra el auto 952 de 6 de junio de 2017, por lo que el juez de tutela no podía desplazar la competencia de la autoridad ordinaria. Remitió copia de las decisiones proferidas en el marco de la acción de tutela 760012204000201600023. 1.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC y su Dirección Regional Occidental solicitaron su desvinculación como terceros con interés legítimo en el asunto, en razón de que la autoridad competente para resolver la procedencia del traslado del accionante a su comunidad, es el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali. 1.

La Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca informó que Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo ha radicado dos solicitudes de vigilancia judicial administrativa, las cuales no han prosperado porque los medios para controvertir las decisiones judiciales son los recursos de Ley no los mecanismos administrativos. 1.

El Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí –COJAM solicitó denegar el amparo invocado porque en lo que a ese establecimiento concierne, ha propendido por respetar los derechos fundamentales del accionante, atendiendo todos los requerimientos que las autoridades judiciales le han hecho. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017, esta Sala es competente para resolver la acción de tutela interpuesta por Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo contra el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

Sobre el particular, son dos los problemas jurídicos que convocan a la Sala. El primero, consiste en establecer si contra los autos emitidos el 6 de junio de 2017 y el 16 de octubre de 2018 dentro del radicado 196986000633201201443, mediante los cuales al accionante le fue denegada su solicitud de traslado al Cabildo Indígena de Tacueyó del municipio de Toribio (Cauca), para cumplir allí la condena que le fue impuesta en el marco del proceso penal adelantado en su contra en la Jurisdicción Ordinaria, se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales y, en consecuencia, debe concederse el amparo invocado.

El segundo, consiste en establecer si contra el auto de 27 de septiembre de 2018, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali se abstuvo de iniciar el incidente de desacato solicitado en el marco de la acción de tutela 760012204000201600023, se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales y, en consecuencia, debe concederse el amparo invocado.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Como ha sido recurrentemente recordado por esta Sala, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para la parte accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la Doctrina constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales de la parte accionante. e. Que la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ». En punto de las exigencias específicas, como fue recogido en la sentencia C-590 de 2005, han sido establecidas las que a continuación se relacionan: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. 1.

Defecto procedimental absoluto… 1. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 1. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [10: CC T-522 de 2001.] 1.

Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 1. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 1.

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [[footnoteRef:11]]. [11: « Cfr. Sentencias T-462 de 2003;

SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001. »] 1. Violación directa de la Constitución. [Como fue desarrollado en la sentencia SU-198 de 2013, esta se configura (i) cuando el juez resuelve dejando de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, -«(a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución»-; o (ii) aplica la ley al margen de las disposiciones constitucionales].

Adicionalmente, cuando el amparo invocado es contra decisiones judiciales proferidas durante el trámite del incidente de desacato o con ocasión de la solicitud de cumplimiento de un fallo de tutela, claramente se ha señalado que el juez constitucional no puede invadir las competencias de la otra autoridad. Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-325 de 2015: …no podrá reabrir el debate constitucional dado con ocasión de la acción de tutela cuyo desacato o cumplimiento se solicita, por cuanto su análisis se encuentra limitado a la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante como consecuencia de las decisiones proferidas durante el trámite de cumplimiento o de desacato en comento.

(Textual). Queda entonces claro que en atención a la fuerza normativa de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Análisis del caso concreto. En relación con los autos emitidos el 6 de junio de 2017 y el 16 de octubre de 2018 dentro del radicado 196986000633201201443. En relación con las decisiones que han denegado la solicitud de traslado de Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo al Cabildo Indígena de Tacueyó del municipio de Toribio (Cauca), para cumplir allí, en el Centro de Armonización con el que cuenta la comunidad, la condena que le fue impuesta en el marco del proceso penal adelantado en su contra en la Jurisdicción Ordinaria, la Sala encuentra que la presente acción de tutela es improcedente, porque al tratarse de decisiones emitidas en cumplimiento del fallo STP4045-2016 proferido el 29 de marzo de 2016 dentro del radicado 84628, estas deben revisarse en el marco de la acción de tutela 760012204000201600023.

En ese sentido, acceder a las pretensiones del accionante, para que mediante la presente acción de tutela se dejen sin efectos dichas decisiones censuradas, conllevaría al desconocimiento del carácter excepcional de este mecanismo constitucional. En relación con el auto de 27 de septiembre de 2018, proferido en el marco de la acción de tutela 760012204000201600023.

No acontece igual frente a la decisión mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali se abstuvo de iniciar el incidente de desacato solicitado dentro de la acción de tutela que dio lugar al amparo de los derechos fundamentales del accionante, pues como quedó anotada en precedencia, esta sí puede valorarse por otro juez constitucional. 1.

Frente a esa decisión, la Sala constata que sí se cumplen los requisitos generales de procedencia, a saber: · Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Este requisito se cumple por cuanto se solicita el amparo efectivo de derechos fundamentales y de valores constitucionales, como lo son la diversidad y pluralismo, garantizados a través de la Constitución Nacional y los diferentes instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, los cuales en su momento fueron protegidos por un juez constitucional de tutela. · Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

Este requisito también se cumple porque el accionante solicitó el cumplimiento del amparo que le fue concedido mediante el fallo STP4045-2016 proferido el 29 de marzo de 2016 dentro del radicado 84628. · Que se cumpla el requisito de la inmediatez. La Sala, constata que este se cumple porque está acreditado que el accionante acudió dentro de un plazo razonable.[footnoteRef:12] [12: Cfr. CC T-243 de 2008, T-328 de 2010 y T-622 de 2016.] Es así como la Sala debe destacar que si bien la decisión censurada es del 27 de septiembre de 2018, fue hasta el 16 de octubre de 2018 que quedó en firme la decisión emitida en cumplimiento del fallo STP4045-2016 proferido el 29 de marzo de 2016 dentro del radicado 84628; que el 22 de octubre siguiente el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali le concedió la copia que de esa decisión de segunda instancia había formulado;[footnoteRef:13] y que el 2 de mayo fue presentada la solicitud de amparo. [13: Rama Judicial.

Consulta del proceso 196986000633201201443. [En línea:] https://procesos.ramajudicial.gov.co/jepms/calijepms/adju.asp?cp4=19698600063320120144300 (Última consulta: 12 de agosto de 2019).] · Identificación razonable de los hechos que generaron la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados. Se evidencia que el motivo de inconformidad de la accionante es que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali se haya abstenido de iniciar el incidente de desacato, con base en el cumplimiento del fallo STP4045-2016 proferido el 29 de marzo de 2016 dentro del radicado 84628, cuando hay elementos de juicio para considerar que en su caso se desconocieron los precedentes jurisdiccionales proferidos por los órganos de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Penal y de la Jurisdicción Constitucional, los cuales son de obligatorio cumplimiento. · Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

Este requisito se cumple porque la decisión censurada fue proferida por la autoridad encargada de velar por el cumplimiento del fallo STP4045-2016 proferido el 29 de marzo de 2016 dentro del radicado 84628. 2. En segundo lugar, con el fin de establecer si se configura alguno de los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala procede a revisar el auto de 27 de septiembre de 2018, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

Es así como se observa que la autoridad accionada se abstuvo nuevamente, de iniciar el incidente de desacato solicitado por Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo en el marco de la acción de tutela 760012204000201600023, con base en los siguientes argumentos:[footnoteRef:14] [14: Folios 201 a 202, cuaderno 1.] De acuerdo a lo expuesto, esta Colegiatura deduce que el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, dio cumplimiento efectivo a la orden impuesta por la Corte Suprema de Justicia, lo cual materializó con la decisión que expidió el 6 de Junio de 2()17, ello en la medida que la autoridad judicial, a pesar que retardó el cumplimiento del mandato judicial que se le impuso, finalmente evacuó el trámite que le correspondía y definió la solicitud que fue deprecada por el incidentalista sobre su traslado.

En efecto, en el proveído se advierte que el órgano jurisdiccional adelantó los trámites relacionados con la verificación tendiente a determinar que la comunidad indígena contaba con las instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad del penado en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad, como también que el INPEC tenía la posibilidad de realizar visitas a esa comunidad para verificar que el condenado cumplía la pena privativa de la libertad impuesta, lo cual tuvo resultados positivos y finalmente, emitió la decisión que resolvió la solicitud que era de interés del quejoso, la que si bien no fue favorable a sus intereses, puede ser objeto de los recursos ordinarios.

Adicionalmente y con miras a apoyar la tesis por la que optará ésta Colegiatura, cabe anotar que si bien el desacato busca lograr la eficacia de las órdenes que imparte el Juez constitucional para la protección de los derechos fundamentales que los ciudadanos invocan, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino el de formular y proponer las alternativas que sean necesarias para que se cumpla el fallo de tutela, pues sólo así se logran los cometidos del mecanismo excepcional, por lo que en casos como el semejante, a pesar del tiempo que transcurrió desde que se emitió la orden, se satisfizo la finalidad de la acción dándose efectivo cumplimiento al fallo y la respectiva materialización del derecho fundamental al debido proceso que se amparó. Así las cosas, el Tribunal considera, sin que sea necesario entrar en un análisis profundo del caso, que el Juzgado accionado acató completamente lo impuesto en la providencia que resolvió la acción excepcional, de suerte que en este proveído forzoso sea declarar que no existen motivos o razones que lleven a estimar que se pasó por alto de manera dolosa o mal intencionada la orden impartida.

En consecuencia, no hay lugar a iniciar el incidente de desacato a la decisión STP4045-2016, aprobada en Acta No. 92 del 29 de Marzo de 2016, mediante la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, amparó el derecho fundamental al debido proceso y por tanto, se abstendrá de adelantar dicho procedimiento, como se dejará anotado en la parte resolutiva de esta providencia. (Resaltado fuera del texto original). 3.

En relación con el cumplimiento de los fallos de tutela, la Corte Constitucional en la sentencia T-280A de 2002 recordó que el cumplimiento y el incidente de desacato son los dos instrumentos que el juez de tutela puede utilizar para lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas, bien sea de manera simultánea o sucesiva: Ahora bien, quien solicita el amparo para lograr el efectivo cumplimiento de la decisión adoptada, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, artículos 27 y 52, dispone de dos instrumentos, que puede utilizar de manera simultánea o sucesiva.

En efecto, dicha normatividad, faculta al accionante para pedir el cumplimiento de la orden de tutela mediante el denominado "trámite de cumplimiento" y/o para solicitar, por medio del "incidente de desacato", que sea sancionada la persona que incumple dicha orden. En esta medida, "el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden".

La jurisprudencia constitucional, con fundamento en los preceptos legales contenidos en el mencionado decreto, distingue entre la actividad judicial orientada a obtener el cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato, así: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento.

Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato". En la sentencia T-458 de 2003, dicha Corporación diferenció los siguientes aspectos entre el desacato y el cumplimiento: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii ) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.

La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque, v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. Siguiendo esta línea interpretativa, se puede concluir que el cumplimiento es de carácter principal pues tiene su origen en la Constitución y hace parte de la esencia misma del recurso de amparo, siendo tan solo exigible para su configuración una responsabilidad objetiva.

En cambio, el desacato es una figura jurídica accesoria, de origen legal y que requiere una responsabilidad de tipo subjetiva, bajo el entendido de que resulta necesario para imponer la sanción, probar la negligencia de la persona que debe cumplir la orden adoptada en la sentencia. (Resaltado fuera del texto original). Entonces, no es presupuesto del incidente de desacato el haberse adelantado el trámite de cumplimiento, pues en todo caso este se puede y debe agotar cuando el fallo de tutela se desobedece y aún persiste la obligación de la autoridad accionada de cumplir.

Mediante la sentencia SU-034 de 2018, la aludida Corporación recordó que el cumplimiento de los fallos de tutela es un deber que guarda relación con los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. En caso de iniciar el incidente de desacato, corresponde al juez de tutela valorar los siguientes aspectos: La tarea del juez que instruye un incidente de desacato consiste, entonces, en examinar si la orden proferida para la protección de un derecho fundamental fue cumplida, o no, por su destinatario, en la forma prevista en la respectiva decisión judicial.

Esto excluye que en el trámite del desacato puedan hacerse valoraciones o juicios que hayan sido objeto de debate en el respectivo proceso de tutela, pues ello implicaría reabrir una controversia que ya ha concluido, en detrimento de la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada. En este orden de ideas, la autoridad que adelante el incidente de desacato se debe limitar a verificar los siguientes aspectos: (i) a quién se dirigió la orden, (ii) en qué término debía ejecutarse, (iii) el alcance de la misma, (iv) si efectivamente existió incumplimiento parcial o integral de la orden dictada en la sentencia, y de ser el caso (v) cuáles fueron las razones por las que el accionado no obedeció lo ordenado dentro del proceso.

(Textual). 4. En el presente asunto, la Sala constata que mediante auto de 27 de septiembre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali se abstuvo de iniciar el incidente de desacato solicitado en el marco de la acción de tutela 760012204000201600023 porque consideró que mediante el auto número 952 de 6 de junio de 2017 el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali había dado cumplimiento al fallo STP4045-2016 proferido el 29 de marzo de 2016 dentro del radicado 84628.

Contrario a lo informado por la autoridad accionada en el presente trámite constitucional, se constata que la razón para no dar aplicación al trámite previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 no fue la necesidad de esperar a que en la jurisdicción ordinaria se definiera el asunto. Por lo tanto, la Sala constata que contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali proceden las causales especiales de procedibilidad de «defecto procedimental» y «defecto sustantivo».

Primero, porque con base en el auto número 952 de 6 de junio de 2017 se declaró el cumplimiento del fallo STP4045-2016 proferido el 29 de marzo de 2016 dentro del radicado 84628, a pesar de que para ese momento ese auto interlocutorio no se encontraba en firme, pues estaba pendiente de resolverse el recurso de apelación que Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo había presentado contra el mismo, de manera que se pretermitió la garantía constitucional de la doble instancia. Segundo, porque para poder declarar el cumplimiento de la sentencia de tutela que amparó su derecho fundamental al debido proceso, a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dada su condición de juez de tutela, le asistía el deber «entrar en un análisis profundo del caso», pues solo así podría verificar si el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Cali acató completamente lo impuesto en el fallo STP4045-2016 proferido el 29 de marzo de 2016 dentro del radicado 84628. 5.

En consecuencia, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia de Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo y ordenará a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que resuelva nuevamente la solicitud de incidente de desacato presentado dentro de la acción de tutela 760012204000201600023, de conformidad con el marco jurídico aplicable.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia de Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo, por las razones anotadas en precedencia. 2.

En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la decisión emitida el 27 de septiembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual se abstuvo de iniciar el incidente de desacato solicitado en el marco de la acción de tutela 760012204000201600023. 3. ORDENAR a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que dentro de los cinco (5) días siguientes, contados a partir de la notificación del presente fallo, proceda a resolver la solicitud de apertura de incidente de desacato promovida por Gregorio Alfonso Gutiérrez Cardozo dentro de la acción de tutela 760012204000201600023, conforme a las consideraciones presentadas en esta providencia. 4.

NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio más expedito el presente fallo, informándoles que puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes, contados a partir de su notificación. Para tal efecto, téngase en cuenta que la dirección electrónica autorizada por el Cabildo Indígena de Tacueyó del municipio de Toribio (Cauca) para recibir notificaciones judiciales es: proyectonasatoribio@yahoo.com ( cfr. Folio 118 vto.). 5.

Si no fuere impugnado, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 32