Radicación No. 93045 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP11503-2017 Radicación n.° 93045 Acta n.° 241 Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por los accionantes NELSON ENRIQUE MARTÍNEZ NAVAS, LINA MARYORY DUQUE BALLEN, FRANCISCO JAVIER PEÑA, JOSÉ ALFONSO AGUILAR MÉNDEZ, LUIS ROBERTO CAMACHO HERNÁNDEZ, OMAR FREDY CAMACHO CASTILLO, LUCIO MORENO SERRANO y HÉCTOR JIOVANNY SÁNCHEZ RODRÍGUEZ contra el fallo proferido el 23 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, a través del cual negó el amparo para los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Policía Nacional y la Dirección de Tránsito y Transporte – Seccional Cundinamarca.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Los ciudadanos NELSON ENRIQUE MARTÍNEZ NAVAS, LINA MARYORY DUQUE BALLEN, FRANCISCO JAVIER PEÑA, JOSÉ ALFONSO AGUILAR MÉNDEZ, LUIS ROBERTO CAMACHO HERNÁNDEZ, OMAR FREDY CAMACHO CASTILLO, LUCIO MORENO SERRANO y HÉCTOR JIOVANNY SÁNCHEZ RODRÍGUEZ promovieron demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, libertad de locomoción y “ adecuado nivel de vida ” que afirmaron conculcados por la Policía Nacional y la Dirección de Tránsito y Transporte – Seccional Cundinamarca.

En sustento del amparo pretendido, relataron los accionantes que desde hace más de 20 años, vienen realizando la venta de productos preparados a la mesa, comercio de bebidas, frutería, dulces y abarrotes, en el sector conocido como “ las fruterías ” ubicado en los kilómetros 51 y 63 de la vía Bogotá – Girardot, cuyos principales clientes son los ocupantes de vehículos que transitan por esa vía diariamente, por lo que dichos automotores son parqueados al frente de los locales comerciales.

Sin embargo, advirtieron que aproximadamente hace tres meses, la Dirección de Tránsito y Transporte tomó medidas que impiden el acceso de los vehículos a los locales de su propiedad, mediante el cerramiento de toda la franja que conecta los establecimientos con la Autopista Bogotá – Girardot sentido Fusa – Silvania, actuación con la que se vulneran sus derechos fundamentales, en tanto que dichos locales comerciales se encuentran afiliados a la Cámara de Comercio de Bogotá, pagan servicios públicos e impuestos, Pero además, al igual que los demás “ paraderos ” ubicados a lo largo de la autopista, no constituyen un riesgo para los usuarios de la vía. Adujeron que con base en los anteriores hechos, elevaron derecho de petición ante la accionada el 23 de abril pasado, pero esta justificó su actuar bajo el entendido de estar protegiendo a los usuarios de la vía, cuando lo cierto es que en ese sector no es frecuente que se presenten choques vehiculares y menos con ocasión de la salida y entrada de los vehículos a los establecimientos comerciales.

Pese a lo cual, de ser necesario, están dispuestos a colaborar con la organización, toda vez que como consecuencia de tal medida, sus ventas se han visto disminuidas en un 80% encontrándose al borde de la quiebra. En consecuencia, peticionaron que se ordene a la accionada “ que en adelante se abstenga de continuar obstaculizando e impidiendo el arribo de vehículos y buses a los locales comerciales ” de su propiedad.

Asimismo, que se “abstenga de realizar el cerramiento, mediante los llamados maletines y cintas de peligro, o cualquier otro tipo de objeto, de toda la franja que conecta ” sus locales con la autopista. II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 14 de junio de 2017, el Tribunal Superior de Cundinamarca, dispuso la notificación de la Policía Nacional, Dirección de Tránsito y Transporte Seccional Cundinamarca, la Alcaldía Municipal de Fusagasugá y la Cámara de Comercio de Bogotá. El Jefe de Asuntos Jurídicos de la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional hizo uso del derecho de contradicción, advirtiendo que los procedimientos adelantados por la accionada encuentran pleno respaldo en la Ley 769 de 2002, la cual otorga a la Policía Nacional, a través el cuerpo especializado de carreteras, el control de las normas de tránsito y la aplicación del Código Nacional de Tránsito Terrestre, en todas las carreteras del país. Destacó que la ley en mención establece una restricción en el uso del espacio público para el estacionamiento de vehículos, por parte de los propietarios de locales comerciales.

De ahí, que en concordancia con el parágrafo 1º, artículo 4º de la Ley 1228 de 2008, la Policía Nacional de Carreteras es la competente para hacer respetar el derecho sobre la red vial nacional, en virtud de lo cual podrá crear zonas de aislamiento y efectuar operativos. En cuanto al caso particular de los accionantes, precisó que ante el inminente peligro que causan los carros mal parqueados en frente a los establecimientos de comercio, la Seccional de Tránsito y Transporte de Cundinamarca diseñó un plan de manejo de tráfico dejando un ingreso y una salida, toda vez que según se conoció en las reuniones realizadas con los propietarios de los locales comerciales, se pretendía el ingreso de vehículos sin ningún orden ni seguridad.

Así las cosas, manifestó que no se ha violentado derecho fundamental alguno, por lo que deprecó la improcedencia de la acción constitucional. También acudieron al trámite, el apoderado de la Cámara de Comercio de Bogotá, y el Secretario de Movilidad de Fusagasugá, oponiéndose cada uno a la prosperidad del amparo, tras exponer lo que corresponde al ejercicio de su competencia en relación con los hechos objeto de la demanda.

III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Cundinamarca negó el amparo invocado, tras señalar que los operativos por medio de los cuales se busca mejorar la movilidad en el sector y evitar posibles accidentes, se realizan en virtud del cumplimiento de una norma, esto es, el artículo 78 del Código Nacional de Tránsito, de tal manera que acceder a las pretensiones de los accionantes sería contravenir lo dispuesto por el legislador, lo cual extralimitaría las facultades otorgadas al juez constitucional, máxime cuando la decisión de la autoridad policiva se encuentra debidamente justificada en la ley y no obedece a razones caprichosas.

IV. IMPUGNACIÓN Los accionantes impugnan el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual retoman los argumentos contenidos en el libelo introductorio. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en asuntos que corresponde definirse al interior del proceso ordinario, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones supuestamente viciadas.

En esta ocasión, se plantea al juez constitucional que resuelva sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, libertad de locomoción y “ adecuado nivel de vida” de los ciudadanos NELSON ENRIQUE MARTÍNEZ NAVAS, LINA MARYORY DUQUE BALLEN, FRANCISCO JAVIER PEÑA, JOSÉ ALFONSO AGUILAR MÉNDEZ, LUIS ROBERTO CAMACHO HERNÁNDEZ, OMAR FREDY CAMACHO CASTILLO, LUCIO MORENO SERRANO y HÉCTOR JIOVANNY SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, como consecuencia de las medidas adoptadas por la accionada para el adecuado manejo del tráfico vehicular en los kilómetros 51 y 63 de la vía Bogotá – Girardot, en virtud de lo cual dispuso zonas de aislamiento para organizar la entrada y salida de vehículos a los establecimientos comerciales de propiedad de los accionantes.

Para resolver este asunto, la Sala estima necesario determinar si, en el caso concreto, se cumple con el requisito de subsidiariedad, o si por el contrario, existe un mecanismo ordinario de defensa judicial, idóneo y eficaz, para dirimir la controversia planteada por los accionantes. En ese sentido, ha sido la propia Corte Constitucional, la que ha señalado unas reglas de ponderación como criterio auxiliar que el juez debe tener en cuenta para, eventualmente, conceder el amparo de intereses colectivos a través de la acción de tutela.

Al respecto, en las sentencias CC T-1205/01 y T- 517/11, entre otras, se ha establecido: La protección de un derecho fundamental cuya causa de afectación es generalizada o común para muchas personas afectadas, que pueda reconocerse como un derecho colectivo, sólo es posible cuando se demuestra la afectación individual o subjetiva del derecho.

Dicho de otro modo, la existencia de un derecho colectivo que pueda protegerse por vía de acción popular no excluye la procedencia de la acción de tutela cuando se prueba, de manera concreta y cierta, la afectación de un derecho subjetivo, puesto que “en el proceso de tutela debe probarse la existencia de un daño o amenaza concreta de derechos fundamentales, la acción y omisión de una autoridad pública o de un particular, que afecta tanto los derechos colectivos como los fundamentales de una persona o grupo de personas, y un nexo causal o vínculo, cierta e indudablemente establecido, entre uno y otro elemento, pues de lo contrario no precede la acción de tutela.

Posición que ha sido reiterada y ampliada en los siguientes términos (CC T-082/13): Por regla general, las acciones populares salvaguardan los derechos colectivos. Sin embargo, también se evidencia que la acción de tutela puede proteger derechos fundamentales derivados de la afectación de derechos e intereses colectivos, en dos situaciones, a saber: Cuando la afectación de los derechos colectivos requiere la intervención urgente e inmediata del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, al igual que en toda situación de grave afectación de derechos fundamentales, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio que desplaza la competencia del juez ordinario mientras se profiere el fallo correspondiente. En este caso, es fundamental demostrar la premura en la intervención judicial, la gravedad del perjuicio que sigue a la demora en resolver el asunto y la existencia de un derecho fundamental afectado.

Cuando la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, produce la afectación directa de un derecho fundamental. En esta situación, no se trata de reducir la intervención a un número determinado de personas, ni de exigir la protección judicial del derecho colectivo a partir de la afectación individual de derechos, se trata de delimitar con claridad el campo de aplicación de cada una de las acciones constitucionales.

En relación con esta última circunstancia planteada, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la procedencia de la acción de tutela cuando la afectación de un derecho colectivo conlleva la vulneración o amenaza de derechos fundamentales. En el caso que se analiza con prontitud se advierte que las acusaciones presentadas por los quejosos desembocan, sin duda, en la hipótesis de improcedencia en los términos que lo precisó la jurisprudencia constitucional traída como referencia. Estriba la precedente conclusión en que sin desconocer la importancia que ostentan las garantías reseñadas, empero, escrutados los argumentos expuestos como pilar de la propuesta y los soportes allegados, queda al descubierto que nada se atestó, menos acreditó en torno a esa particular circunstancia de afectación que se invoca, esto es, sin la presencia de los supuestos de esa particular modalidad de daño, relacionados con la gravedad, inminencia y urgencia, de suerte que en ese especial terreno tampoco es dable la protección impetrada.

Siendo así, lo que si pueden los accionantes es promover una acción popular como mecanismo de protección de intereses generales, regulada por la Ley 472 de 1998, con miras a defender sus derechos colectivos relacionados con el espacio, el patrimonio, la libre competencia y otros de similar naturaleza afectados con la adopción de las medidas reprobadas.

Es decir, que los actores tienen a su disposición el mecanismo de defensa judicial idóneo, para lograr por los causes ordinarios lo que hoy reclaman en sede del amparo excepcional. Corolario de lo anterior, resulta acertada la decisión del Tribunal al negar el amparo porque así lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1191, motivo por el cual la Sala confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13