Proceso de Tutela Radicación 89777 Impugnación Jesús Hernando Paz Constain SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP1150-2017 Radicación No. 89777 Acta No. 24 Bogotá D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de JESÚS HERNANDO PAZ CONSTAIN, frente al fallo proferido el 30 de noviembre de 2016, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN, mediante el cual negó el amparo invocado en la demanda formulada contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En sustento de la solicitud de amparo, indicó el demandante PAZ CONSTAIN que mediante resolución No. 0-0853 del 23 de mayo de 1994, fue nombrado en el cargo de secretario judicial I de la Unidad de Fiscalías Locales de Timbío – Cauca, cargo que actualmente se denomina asistente de Fiscal III. Adujo que desde el 1 de abril de 2004, se le designó como Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán en provisionalidad.
Refirió que mediante resolución No. 0-3672 del 3 de noviembre de 2016, se le nombró en propiedad como asistente de Fiscal III; acto administrativo que considera fue expedido «de manera irregular», toda vez que «conlleva un retiro tácito del cargo de Fiscal, para asumir un cargo de inferior jerarquía, con todas las consecuencias económicas y de todo tipo que esto conlleva».
Señaló que es padre de cinco hijos, quienes se encuentran estudiando en el Colegio y Universidad y dependen económicamente de lo que devenga como Fiscal. En ese contexto, solicitó como mecanismo transitorio el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y dignidad humana y en consecuencia, que se «inaplique» la resolución No. 0-3672 del 3 de noviembre de 2016, hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa resuelva sobre su legalidad.
Además, se ordene a la accionada que «continúe cumpliendo sus funciones como Fiscal » y a su vez, se disponga su reintegro al cargo de Fiscal y se le cancelen los salarios y prestaciones dejados de percibir. Como medida provisional pidió la «inaplicación» del aludido acto administrativo, la cual fue negada en auto del 17 de noviembre de la pasada anualidad.
EL FALLO IMPUGNADO El A quo negó el amparo invocado, al considerar que el demandante contaba con otro mecanismo de defensa judicial, pues contra la resolución objeto de cuestionamiento procedía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, trámite en el que podía solicitar las medidas cautelares correspondientes. Además, no se advertía la existencia de perjuicio irremediable, toda vez que PAZ CONSTAIN tiene la posibilidad de no aceptar el cargo de asistente de Fiscal III y continuar como Fiscal, a lo que se suma que no se indicó en qué caso específico la accionada actuó de forma diferente, a efecto de determinar la afectación del derecho a la igualdad.
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de JESÚS HERNANDO PAZ CONSTAIN la impugnó y señaló que solicitó a la primera instancia oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que certificara las personas que desempeñaban el cargo de Fiscal en provisionalidad, «para demostrar que es más perjudicial para un funcionario haber concursado para otro cargo de carrera que estar vinculado en provisionalidad », sin que se hubiese ordenado dicha prueba.
Manifestó que en el fallo recurrido no se analizó la afectación del derecho al debido proceso, pues contra la aludida resolución no procedía ningún recurso, a lo que se suma que con la acción constitucional lo que se busca es que el accionante no pierda los derechos de carrera ni los de provisionalidad. Adujo que aunque cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dicho mecanismo no es «ágil, suficiente y oportuno » para la protección de sus derechos y el perjuicio irremediable es evidente, pues al aceptar el cargo de carrera debe renunciar al cargo de Fiscal, a lo que se suma que los demás derechos invocados no fueron objeto de análisis.
En esos términos solicitó la revocatoria del fallo impugnado, que se conceda el amparo de los derechos invocados y se «inaplique» la resolución No. 0-3672 del 3 de noviembre de 2016. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. 1.
Sobre el debido proceso administrativo. El canon 29 de la Constitución establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas. Además, ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes, para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (en ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).
Del mismo modo, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.
A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.
La competencia del juez de tutela se limita, en esos casos, al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 2.
Análisis del caso concreto. En el presente evento, el señor JESÚS HERNANDO PAZ CONSTAIN acude a la vía de tutela, con el objeto de que el juez de amparo «inaplique» la resolución No. 0-3672 del 3 de noviembre de 2016, a través de la cual, la Fiscalía General de la Nación lo nombró en propiedad en el cargo de asistente de Fiscal III en la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudad – Cauca, acto administrativo que ejecutó la resolución No. 0162 del 6 de febrero de 2008, en la que se ordenó su inscripción en el Registro Único de Inscripción en Carrera- RUIC.
Al respecto, la Corte considera que, acorde con lo señalado por la primera instancia, el camino al que debió concurrir el demandante es al de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales », salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se advierte en este caso, pues en el evento en que el demandante acepte el cargo en carrera, continuaría vinculado a la Fiscalía General de la Nación y en caso de que no lo acepte, puede seguir ejerciendo el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos.
De manera que, la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por PAZ CONSTAIN es el juez contencioso administrativo, quien previa demanda –si lo estima pertinente- podrá decretar la nulidad de la resolución confutada y reestablecer su derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, actuación en la que puede incoar el decreto de medidas cautelares, respecto de las cuales ha indicado la Corte Constitucional que constituyen un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz.
Así lo señaló la alta Corporación en la sentencia CC T-733/14, en la que indicó: En materia de la efectividad del amparo que pueda conceder el decreto de una medida cautelar al interior de un proceso contencioso administrativo, es importante resaltar que el artículo 234 establece las medidas cautelares de urgencia, las cuales podrán ser adoptadas por el juez o magistrado desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233.
Contra esta decisión proceden los recursos a los que haya lugar. En caso de que la medida sea adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. A partir de la normatividad expuesta, es posible concluir que las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable.
(Subraya fuera de texto). Entonces, se le advierte a JESÚS HERNANDO PAZ CONSTAIN que la acción constitucional no se encuentra instituida para remplazar los mecanismos de defensa judicial con los que cuenta, lo que da al traste con su pretensión impugnatoria. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones ajenas que no le están permitidas conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo; pues es ante el juez natural, donde el demandante puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a la mencionada resolución, ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley y solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes.
Adicionalmente, no observa la Sala ninguna afectación a los derechos a la dignidad humana, trabajo e igualdad invocados por el demandante, pues el hecho de que se hubiese emitido la resolución en la que se nombra en un cargo de carrera, no implica la afectación de dichas garantías fundamentales. Finalmente, en relación con la omisión de la primera instancia en oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que informara las personas que desempeñaban el cargo de Fiscal en provisionalidad, debe indicar la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Decreto 2591 de 1991, el Juez puede fundar el fallo en cualquier medio de prueba y no se requiere la práctica de las solicitadas para emitir la decisión correspondiente cuando se llegue al convencimiento «respecto de la situación litigiosa».
Lo que en efecto ocurrió en el presente evento, pues consideró la primera instancia que de acuerdo con las respuestas y pruebas allegadas a la actuación podía emitir el fallo respectivo, de manera que dicha situación en manera alguna vulnera los derechos fundamentales de PAZ CONSTAIN que hagan procedente el amparo invocado. Por consiguiente, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 10 del cuaderno de primera instancia. � Folio 98 y ss ib. � Cfr. Folio 60 y ss ib. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. � «Artículo 22.
Pruebas. El juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas». 13