Radicación No. 93114 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP11499-2017 Radicación n.° 93114 Acta n.° 241 Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Por virtud del grado jurisdiccional de consulta, conoce la Sala de la providencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta el pasado 12 de junio de 2017, por cuyo medio declaró que el Asesor Jurídico del Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Cúcuta, incurrió en desacato al incumplir la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 3 de mayo de 2017 y, en consecuencia, dispuso sancionarlo con dos (2) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, el ciudadano ORLANDO ROBAYO MORA instauró demanda de tutela en procura de amparo para el derecho fundamental al debido proceso que estimó vulnerado por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta y la Oficina Jurídica del Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de esa misma ciudad.

De la acción conoció en primera instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, Corporación que una vez agotó el trámite correspondiente y ordenó vincular al contradictorio al Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta y a la Dirección del Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Cúcuta, profirió fallo el 3 de mayo de 2017, por cuyo medio concedió el amparo invocado.

En consecuencia, ordenó a la Oficina Asesora Jurídica del Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Cúcuta, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, “ proceda si aún no lo ha hecho, a enviar la solicitud de redención de pena elevada por el señor ORLANDO ROBAYO MORA de fecha 24 de enero de 2017 junto con los certificados de cómputos No. 16358401 y 16442221, al JUZGADO QUINTO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CÚCUTA”.

De esta manera, tras afirmar que la orden contenida en el fallo de tutela no fue cumplida, ORLANDO ROBAYO MORA promovió incidente de desacato el 30 de mayo de 2017, por lo que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta inició formalmente el trámite a través de auto del 31 de mayo siguiente y dispuso dar traslado al Asesor Jurídico del Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Cúcuta.

Vencido el término de traslado concedido a la accionada sin que se pronunciara al respecto, el Tribunal Superior de Cúcuta a través de providencia del 12 de junio de 2017, resolvió sancionar con arresto de dos (2) días y multa por valor de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Asesor Jurídico del Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Cúcuta, luego de verificar que omitió dar cumplimiento a la orden constitucional emitida en fallo del 3 de mayo de 2017.

II. LA DECISIÓN CONSULTADA Previa constatación en torno a la determinación de la dependencia, a cuyo cargo se hallaba el cumplimiento del fallo de tutela y precisión de la orden librada en punto de la concreción del derecho fundamental protegido al señor ORLANDO ROBAYO MORA, señaló el Tribunal Superior de Cúcuta que una atenta revisión de lo acontecido una vez se profirió la sentencia y durante el trámite incidental adelantado en dicha instancia, permite evidenciar que la entidad accionada incumplió con la orden que de manera clara expidió esa Corporación, sin que se advierta causa que justifique tal desatención, toda vez que en su oportunidad le fue puesta en conocimiento la decisión y se le conminó para que se hiciera efectiva, no obstante, no ha atendido los requerimientos efectuados y contrario sensu, ha guardado silencio.

En tal virtud destacó, que el Asesor Jurídico del Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Cúcuta, de manera deliberada se ha sustraído de la obligación de acatar el mandato judicial que le fue impuesto. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala como superior jerárquico de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta.

En orden a resolver la consulta, oportuno resulta señalar que la jurisprudencia ha precisado que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del demandante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones el incumplimiento del fallo comporte sancionar al funcionario renuente.

Entendido el alcance de la decisión que asume el juez constitucional, como la manifestación clara y expresa frente a la protección inmediata de derechos fundamentales, deviene razonable señalar, que al producirse una decisión sancionatoria originada por el incumplimiento de tal orden y ser sometida al grado de jurisdicción llamado consulta, el objeto estará centrado a determinar si en verdad existió incumplimiento, en los términos y condiciones señalados en la sentencia correspondiente, lo que de suyo no se erige como un medio de impugnación, de ahí que en el incidente de desacato no queda otra alternativa que confrontar objetivamente la perentoria orden constitucional con los actos de cumplimiento y la disposición del accionado para proceder en tal sentido.

En efecto, en punto del cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela se diferencian dos situaciones así: la primera, el incumplimiento, que puede ser producto de diversos factores de índole logística, administrativa, presupuestal, fuerza mayor, etc; la segunda, el desacato, que evidencia una actitud consciente del funcionario a quien le fue dada la orden encaminada a proteger los derechos fundamentales del actor, en el sentido de sustraerse arbitraria y caprichosamente a proceder de conformidad con lo dispuesto, “ como si se tratase de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de la autoridad judicial ” (CSJ SP 12 de noviembre de 2003 Rad 15116).

Igualmente se ha puntualizado que “ en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia ” (CSJ SP sentencia de tutela del 18 de diciembre de 2003).

Advertido lo anterior y para lo que interesa a la presente decisión, se tiene que la inconformidad que llevó a ORLANDO ROBAYO MORA a promover la acción de tutela, lo fue la omisión del accionado en el envío de la solicitud de redención de pena de fecha 24 de enero de 2017, al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta.

De ahí, que al momento de definir el trámite incidental se precisó que tanto la Dirección como la Oficina Jurídica del Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Cúcuta vinculados al trámite incidental han guardado silencio, a pesar de habérseles requerido en varias oportunidades, todo lo cual deja en evidencia que a partir de la conducta renuente por parte de la dependencia a la cual legalmente le corresponde acatar la orden judicial, el restablecimiento de las garantías objeto de protección en sede del amparo constitucional, no se ha logrado.

Y si bien, una vez fue proferida la decisión sancionatoria, el Director del Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Cúcuta radicó con fecha 12 de junio de 2017 ante el Tribunal Superior de Cúcuta, escrito en el que solicita se deje sin efecto la sanción impuesta al Asesor Jurídico del centro penitenciario, tras haber dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela que amparó el debido proceso del ciudadano ORLANDO ROBAYO MORA, lo cierto es que al constatar la documentación con la que se pretende acreditar tal gestión, en particular el contenido del oficio de fecha 27 de junio de 2017, aparece que el mismo fue dirigido al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, y no al despacho quinto de esa especialidad, como expresamente se ordenó en la sentencia. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que hasta ahora no se ha dado cabal cumplimiento a la orden impartida por el juez de tutela en fallo del 3 de mayo de 2017, lo que deja al descubierto que ha existido abierto desconocimiento de una orden judicial que genera la sanción correspondiente, con base en el contenido del Decreto 2591 de 1991, es decir, corresponde confirmar íntegramente la decisión consultada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la providencia objeto de consulta de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR a las partes de acuerdo al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3.- DEVOLVER el expediente al Tribunal Superior de Cúcuta.

Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2