Radicación n.° 92945 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP11497-2017 Radicación n. ° 92945 Acta n.° 241 Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de la Sociedad de Servicios Administrativos Bananeros SAS, contra la sentencia emitida, el 31 de mayo del año en curso, por el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal, mediante la cual negó, por improcedente, el amparo constitucional promovido contra el Juzgado 4° Penal del Circuito de la citada ciudad.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que el representante legal de la Sociedad de Servicios Administrativos Bananeros SAS, mediante sendos derechos de petición, de 29 de noviembre de 2016, solicitó a la ARL Positiva que certifique para cada una de las sociedades, Agropecuaria San Gabriel SAS, Agropecuaria Montreal SAS, Agrícola Eufemia SAS, Agrícola Margarita SAS, Canali SAS, Inversiones MRS SAS, Inversiones Alitos SAS, Inversiones TIN SAS, Inversiones La Lolita SAS, Bananera don Marce SAS y Banapiña SAS, que representa bajo que ingreso base de cotización-IBC liquida las incapacidades por concepto de accidente de trabajo; así como el fundamento legal del IBC que dicha ARL aplica (folio 15 c. o.).

Igualmente, solicita se permita el acceso al portal web de dicha ARL para efectos de la revisión de reportes de incapacidades temporales liquidadas por afiliado, pues requieren verificar el pago de aquellas realizado por la ARL a las empresas atrás reseñadas discriminado por cada trabajador para lo que requiere la asignación de clave para cada una de las sociedades que representa la Sociedad de Servicios Administrativos Bananeros S.A.S. Al no obtener respuesta sobre sus pretensiones la sociedad últimamente mencionada propuso acción de tutela contra Positiva Compañía de Seguros S.A., cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 8° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta que en fallo de 6 de febrero de 2017 otorgó la protección para el derecho de petición. Debido a lo anterior, ordenó al representante legal de Positiva Compañía de Seguros S.A. que en el lapso de 48 horas siguientes a la notificación del fallo diera respuesta de fondo, clara y congruente a las peticiones elevadas el 29 de noviembre de 2017 por el representante legal de la Sociedad Servicios Administrativos Bananeros S.A.S. (folios 135ss. c. o.).

Ante el incumplimiento del mandato tutelar por parte de Positiva Compañía de Seguros S.A. se evacuó el trámite incidental que concluyó, en primera instancia, con decisión de 23 de marzo de 2017 en el que se declaró en desacato a la citada entidad y, consecuentemente, se impuso sanción de 5 días de arresto y multa de 5 SMLMV a su representante legal.

Agotado el grado jurisdiccional de consulta ante el Juzgado 4° Penal del Circuito de Santa Marta se revocó en proveído de 26 de abril del año en precedencia citado las reseñadas sanciones al considerarse que se estaba ante un hecho superado debido a que se dio respuesta a las solicitudes de 29 de noviembre 2016. En tales condiciones, la apoderada especial de la sociedad de Servicios Administrativos Bananeros S.A.S. promueve acción de amparo constitucional contra el Juzgado 4° Penal del Circuito de Santa Marta, debido a que con tal decisión se conculcaron los derechos al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, pues se otorgó valor probatorio a un oficio con el que no es posible acreditar que a las peticiones de 29 de noviembre de 2016 se les haya dado respuesta, de manera que no se estaba ante un hecho superado.

Por tanto, solicita revocar la providencia de 26 de abril de 2017 a través de la cual el Juzgado 4° Penal del Circuito de Santa Marta revocó la sanción por desacato que el Juzgado 8° Penal Municipal con Función de Control de Garantías impuso el 23 de marzo del año citado al representante legal de Positiva y, consiguientemente, ordenar al primero de los despachos mencionados que en el lapso de 3 días siguientes a la notificación decida de fondo el incidente de desacato.

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar, en auto de 19 de mayo de 2017, el Tribunal Superior de Santa Marta dispuso la notificación de la autoridad accionada, esto es, el Juzgado 4° Penal del Circuito de la reseñada localidad y, oficiosamente, vinculó a las empresas Agropecuaria San Gabriel SAS, Agropecuaria Montreal SAS, Agrícola Eufemia SAS, Agrícola Margarita SAS, Canali SAS, Inversiones MRS SAS, Inversiones Alitos SAS, Inversiones TIN SAS, Inversiones La Lolita SAS, Bananera don Marce SAS y Banapiña SAS; así como también, al Juzgado 8° Penal Municipal con Función de Control de Garantías y a la Aseguradora Positiva ARL (folios 212ss. c. o.). 2.

El Juzgado 8° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta, luego de referirse a las actuaciones que se consolidaron debido al trámite incidental de desacato propuesto por la representante legal de la Sociedad Servicios Administrativos Bananeros S.A.S., indicó que como quiera que Positiva Compañía de Seguros S.A. no respondió el requerimiento decidió en proveído de 23 de marzo de 2017 por sancionar con multa y arresto a los representantes legales de dicha agrupación (folios 249ss. c. o.). 3.

El Juzgado 4° Penal del Circuito de Santa Marta indicó que, conoció del grado jurisdiccional de consulta de la sanción de desacato impuesta a los representantes de Positiva Compañía de Seguros S.A. y que revocó la misma al verificar que se cumplió el fallo de tutela que amparo el derecho de petición, pues así lo evidenciaban las respuestas aportadas por la compañía de seguros.

Sumó a lo dicho que la acción devenía improcedente por hecho superado, pues a las peticiones elevadas por la Sociedad Servicios Administrativos Bananeros S.A.S. se dio respuesta. Situación a la que agregó que en el trámite incidental de desacato debe demostrarse la responsabilidad subjetiva del accionado lo cual en el caso no se logró, pues no desatendió el compromiso de responder el derecho de petición (folios 251ss. c. o.). 4.

La apoderada de Positiva Compañía de Seguros S.A., solicita declarar improcedente la acción de amparo constitucional en atención a que a las peticiones que la Sociedad Servicios Administrativos Bananeros S.A.S. elevó, el 29 de noviembre de 2016, se les dio contestación (folios 254ss. c. o.). 5. La apoderada de la sociedad accionante indicó que, un ejercicio de comparación entre el contenido de las peticiones formuladas con las respuestas suministradas por la firma Positiva evidenciaba que no se ha dado respuesta de fondo a las solicitudes (folios 261ss. c. o.).

III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal, en pronunciamiento de 31 de mayo de 2017, declaró improcedente el amparo constitucional debido a que en el caso no se cumplía con el lleno de los requisitos genéricos de procedibilidad, pues no se trataba de asunto de relevancia constitucional ya que la presunta afectación de derechos era de contenido legal y económico.

Además, del acervo probatorio no se advertía irregularidad procesal que afectara los derechos de las partes. Tampoco se evidenciaban vías de hecho, máxime que el Juzgado 4° Penal del Circuito de Santa Marta está facultado para conocer de la solicitud de la entidad accionante y su proceder emergía ajustado al procedimiento establecido, ya que no carece de apoyo probatorio, pues fue la valoración de las pruebas documentales las que permitieron adoptar la decisión ahora cuestionada (folios 263ss. c. o.).

IV. IMPUGNACIÓN Dentro del término legal, la apoderada de la sociedad Servicios Administrativos Bananeros S.A.S. impugna el fallo y solicita revocarlo; así, como también, la providencia mediante la cual el Juzgado 4° Penal del Circuito de santa Marta revocó la sanción impuesta a Positiva Compañía de Seguros S.A. para que en su lugar se ordene al citado despacho que decida la consulta del incidente acorde con los parámetros previstos por la ley y la jurisprudencia para lo cual, en esencia, acude a los mismos argumentos expresados en el libelo demandatorio (folios 313ss. c. o.).

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación del fallo emitido por el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ahora bien, en punto de la procedencia de la petición de amparo que se reclama frente a la actuación que definió el incidente de desacato, ha de acudirse al criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, en tanto, la acción de tutela contra actuaciones judiciales y proveídos de esta categoría resulta, por regla general improcedente.

No obstante, ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor, frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-271 del 12 de mayo del 2015: 1.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra la decisión que pone fin al trámite incidental de desacato. 1.1. De la lectura del artículo 52 del Decreto estatutario 2591 de 1991 se concluye que contra la decisión del incidente de desacato no procede ningún recurso, siendo obligatorio en cambio el grado jurisdiccional de consulta solamente en el caso en que se haya resuelto sancionar a quien ha incumplido la orden de tutela. 1.2.

Ahora bien, esta Corporación ha sostenido que excepcionalmente es posible cuestionar mediante la acción de tutela la decisión que pone fin al trámite incidental del desacato cuando se generen situaciones que, a su turno, comprometan derechos fundamentales, especialmente el derecho al debido proceso, de cualquiera de las personas que fueron parte en la tutela previamente resuelta.

Al respecto en Sentencia T-014 de 2009, expuso lo siguiente: “De otra parte, esta corporación ha reconocido la posibilidad de que, con ocasión de la aplicación de alguna de estas medidas que buscan garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales, se generen situaciones que, a su turno, comprometan derechos de esa misma naturaleza, particularmente el derecho al debido proceso de cualquiera de las dos partes que como demandante y demandado participaron en el trámite de la ya resuelta acción de tutela.

Esta circunstancia puede afectar a quien inicialmente solicitó la protección tutelar, si la renuencia de quien fue demandado continúa impidiendo el efectivo disfrute del derecho fundamental cuya protección fue judicialmente ordenada, y el juez que conoce del incidente se niega, injustificadamente, a reconocer el desacato que se ha planteado.

Del otro lado, el demandado también puede ver lesionado su derecho al debido proceso, especialmente si se le sanciona sin que se reúnan los presupuestos de hecho necesarios para ello. Por todo lo anterior, en varias oportunidades ha reconocido esta corporación que, excepcionalmente, es posible cuestionar, mediante el uso de la acción de tutela, la decisión del incidente de desacato que hubiere sido promovido por el actor de otra acción de tutela previamente tramitada, posibilidad que, según lo antes explicado, está abierta tanto a la persona que hubiere resultado sancionada al término de dicho incidente, como al demandante que solicitó la apertura de aquél (…).” En este orden de ideas, esta Corte en un principio sostuvo que para que prosperara la acción de tutela contra una providencia que resuelve un incidente de desacato era necesario que: (i) se estuviera en presencia de una vía de hecho y (ii) la decisión proferida en el trámite de desacato se encontrara ejecutoriada. 1.3.

Sin embargo, como se señaló anteriormente, esta Corporación estimó necesario redefinir el concepto de “vía de hecho” incluyéndolo dentro de uno más amplio de requisitos de procedibilidad, razón por la cual en jurisprudencia reciente se ha aclarado que la acción de amparo procede en este caso cuando, (i) además de estar ejecutoriada la providencia que resuelve el desacato, se (ii) reúnan los requisitos generales y se (iii) configure por lo menos una de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales” (negrilla fuera de texto).

Además de lo anterior, la Corte Constitucional ha considerado procedente el amparo cuando el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria. Precisado lo anterior, se tiene que, en el caso puesto a consideración de la Sala, la apoderada judicial de la Sociedad Servicios Administrativos Bananeros S.A.S., se muestra inconforme con el hecho de que el Juzgado 4º Penal del Circuito de Santa Marta, al pronunciarse, el 26 de abril del año en curso, frente al grado jurisdiccional de consulta de la sanción de 5 días de arresto y 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa que por desacato al fallo de 6 de febrero del año precitado se impuso a los representantes legales de Positiva Compañía de Seguros S.A. lo haya revocado a pesar que el mandato tutelar no fue cumplido, pues la aseguradora no ha dado respuesta clara, concreta y de fondo (folios 159ss. c.o.).

Ahora bien, el mandato tutelar consistió en ordenar a Positiva Compañía de Seguros S.A. que a través de su representante legal y dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo diera “respuesta de fondo, de manera clara y congruente con lo solicitado en la petición elevada el 29 de noviembre de 2016” (folios 137 c.o.). Y en dicha petición se solicita a la ARL Positiva certificar bajo que ingreso base de cotización liquida las incapacidades por concepto de accidentes de trabajo y cuál es el fundamento legal del IBC que aplican.

Asimismo, que permita el acceso al portal web de la reseñada aseguradora para la revisión de reporte de incapacidades temporales liquidadas por afiliado y se asigne clave a cada una de las sociedades que representa para poder acceder a los reportes (folio 15 y 16 c.o.). Frente a tales peticiones la Compañía de Seguros Positiva S.A. de una parte con oficio GRC 13200-C14694 de 14 de diciembre de 2016 indicó al representante de la Sociedad Servicios Administrativos Bananeros S.A.S. que a fin de remitir la información solicitada en el escrito radicado 213426 debía acreditar la calidad en la que se presentaba.

Posteriormente, al satisfacerse el requerimiento de la Aseguradora esta dio alcance a la petición anotada en el sentido de “remitir el detalle de las cotizaciones efectuadas a la seguridad social en riesgos laborales…” y le anexó 104 páginas (folios 23 y 29 c.o.). En cuanto a la segunda petición, 213415, con oficio 14200 de 5 de diciembre de 2016 emitió respuesta con destino a la Sociedad Servicios Administrativos Bananeros S.A.S. en la que respecto al link de consulta pagos de incapacidades temporales le informa que: “la consulta sobre reconocimiento de incapacidades temporales en el portal web continua en su proceso de construcción y mejoras con el fin de brindar una herramienta de fácil acceso a nuestros usuarios, por lo cual es necesario que dichas consultas sean solicitadas por escrito a través de casa matriz o directamente en los puntos de atención en los cuales les brindaran dicha información (folio 22 c.o.).

Precisado lo anterior, se tiene que confrontadas las peticiones que el 29 de noviembre de 2016 la Sociedad Servicios Administrativos Bananeros S.A.S. efectuó y las respuestas que la Aseguradora Positiva suministró frente a las consideraciones que el Juzgado 4º Penal del Circuito de Santa Marta plasmó en su decisión fácilmente permiten evidenciar en cuanto a la segunda petición, 213415, que respondió de manera coherente a lo pedido aunque no en los términos pretendidos por la accionante.

No obstante, en cuanto a la primera solicitud atrás anotada, 213426, se observa la presencia de un defecto fáctico, entendido como el que proviene de un error en el juicio valorativo de la prueba, que es de tal entidad que emerge ostensible, flagrante y manifiesto y con incidencia directa en la decisión (CC T-590/09). A respecto la jurisprudencia ha sostenido: El defecto factico es una anomalía protuberante y excepcional que puede presentarse en cualquier proceso judicial y que se configura cuando el apoyo probatorio en el cual se basa el juzgador para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado.

No se trata, pues, de un yerro cualquiera, pues además de ser ostensible y flagrante, debe ser de tal entidad que resulte determinante para la decisión. Si bien la valoración de las pruebas corresponde al juez, en ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial, de su papel como director del proceso, de los principios de inmediación y de apreciación racional de la prueba, conforme a las reglas de la sana crítica y a parámetros de la lógica y de la experiencia, esta valoración está sujeta a la Constitución y a la ley.

La valoración de los medios de prueba guarda una estrecha relación con el deber del juez de dar cuenta de los elementos de convicción que lo llevan a construir el supuesto de hecho en cada caso. Esta valoración, si bien es libre, no puede ser irracional o irrazonable. Por lo tanto, la valoración del acervo probatorio debe hacerse conforme a unos criterios objetivos, racionales y rigurosos.

En la práctica judicial, este tribunal ha encontrado tres hipótesis en las cuales se configura el defecto fáctico, a saber: (i) cuando existe una omisión en el decreto y en la práctica de pruebas que eran necesarias en el proceso; (ii) cuando se hace una valoración defectuosa o contraevidente de las pruebas existentes; y (iii) cuando no se valora en su integridad el acervo probatorio.

Las anteriores hipótesis pueden configurarse por conductas omisivas o activas, dando lugar al defecto fáctico por omisión y al defecto fáctico por acción. El primero se presenta cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, sea (i) porque niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas o (ii) porque, a pesar de poder decretar la prueba, no lo hace por razones injustificadas.

El segundo se presenta cuando, a pesar de que la prueba sí obra en el proceso, el juez (i) hace una errónea interpretación de ella, al atribuirle la capacidad de probar un hecho que no aparece en el proceso o al estudiarla de manera incompleta, o (ii) valora pruebas ineptas o ilegales, o (iii) valora pruebas indebidamente practicadas o recaudadas.

(CC SU-770/14). En el caso que ocupa la atención de la Sala hubo equívoco en la apreciación de la respuesta a la solicitud 213426, pues en esta se pidió certificar el IBC bajo el cual la aseguradora liquida las incapacidades por concepto de accidentes de trabajo y el fundamento legal del ingreso base de cotización que aplican; no obstante, la entidad se limitó a remitir un “informe de pagos en todos los orígenes de recaudo” sin que revisados esos listados pueda desprenderse resolución de fondo, clara y coherente con lo peticionado, en otras palabras la respuesta a la referida petición no guarda relación alguna con lo solicitado, de manera tal que, contrario a lo afirmado por el juzgado accionado la prueba en la que se apoyó para dar por sentado la satisfacción de la orden de tutela fue valorada de manera defectuosa debido a la presencia de incongruencia entre lo probado y lo resuelto (folios 29ss. c.o.).

Es decir, el juzgado accionado optó por dar por probados hechos carentes de soporte, pues omitió examinar si existía congruencia entre la solicitud y la respuesta brindada. Situación que denota la vulneración al derecho fundamental al debido proceso. Por tanto, se impone revocar el fallo impugnado para en su lugar conceder el amparo. En consecuencia, se dejará sin efecto la providencia de 26 de abril del año en curso, emitida por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Santa Marta mediante la que revocó la sanción impuesta a los representantes legales de Positiva Compañía Aseguradora S.A. por desacato a la orden de tutela contenida en el fallo de 6 de febrero de 2017 y se le ordena que en un término máximo de diez (10) días, contados a partir de aquél en que se le notifique el presente fallo, profiera nueva decisión que resuelva el grado jurisdiccional de consulta acorde con la adecuada valoración probatoria.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. Revocar el fallo impugnado y, en su lugar, Conceder el amparo deprecado por la apoderada de la Sociedad Servicios Administrativos Bananeros S.A.S. En consecuencia, dejar sin valor ni efecto la providencia emitida el 26 de abril de 2017 por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Santa Marta. 2.

Ordenar al Juzgado 4º Penal del Circuito de Santa Marta que dentro del término de diez (10) días hábiles, siguientes a la fecha en que le sea notificado el presente fallo, profiera decisión que defina el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído que el Juzgado 8º Penal Municipal con Función de Control de Garantías emitió el 23 de marzo de 2017 y consulte las pautas fijadas en esta sentencia. 3.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Conformada por las empresas Agropecuaria San Gabriel SAS, Agropecuaria Montreal SAS, Agrícola Eufemia SAS, Agrícola Margarita SAS, Canali SAS, Inversiones MRS SAS, Inversiones Alitos SAS, Inversiones TIN SAS, Inversiones La Lolita SAS, Bananera don Marce SAS y Banapiña SAS. � Sentencias T-171 y T-583 de 2009, entre otras. � Sentencia T-1113 de 2005. � 213426 � Petición 213415 18