Radicación n.° 93102 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP11493-2017 Radicación n.° 93102 Acta n.° 241 Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, contra el fallo proferido, el 15 de junio del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante el cual concedió el amparo constitucional para los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a cargos y a la función pública invocados por CARLOS ARTURO MONTERO GÓMEZ.

I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que el accionante, CARLOS ARTURO MONTERO GÓMEZ en su aspiración de ocupar el cargo de Auxiliar Administrativo I, II y III de los Grupos 1 y 2 en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, se inscribió y participó en la convocatoria N°015/08, en la que se ubicó, respectivamente, en los puestos 125 y 206 de la lista de elegibles de 42 y 87 cargos ofertados según Acuerdo 0040 de 13 de julio de 2015.

Por lo anterior, el 30 de marzo del año en curso, solicitó a la Comisión Especial de Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación la actualización del registro de elegibles, acorde con lo previsto en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006 para cuyo efecto aportó soportes de educación formal y constancia laboral (folios 42ss. c.o).

No obstante, el 5 de abril del año en curso, la Subdirectora Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación al dar respuesta a su solicitud negó sus pretensiones (folios 45ss. c.o.). En tales condiciones, acude a la acción de amparo constitucional en procura de la protección para sus derechos al debido proceso, a la igualdad y de acceso a cargos y funciones públicas; consecuentemente, se ordene a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación que actualice el puntaje de su hoja de vida acorde con la nueva experiencia laboral y educación formal e igualmente lo reclasifique en el registro de elegibles conforme con sus nuevos puntajes y lo nombre en el cargo de auxiliar judicial I o II (folios 1ss. c.o.).

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar propuesta por CARLOS ARTURO MONTERO GÓMEZ, en auto de 31 de mayo de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, dispuso la notificación de la autoridad accionada, esto es, la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación. Además, oficiosamente, vinculó en calidad de terceros con interés a quienes hacen parte de la lista de elegibles de la convocatoria 015/08 y negó la medida provisional deprecada (folios 61ss. c.o.). 2.

La Jefe del Departamento de Defensa Jurídica de la Dirección Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, solicita negar el amparo constitucional en razón a que los derechos del accionante no han sido vulnerados ni amenazados para cuyo efecto afirmó que en las convocatorias de 2008 y las normas que regulan el concurso no se prevé “una etapa de actualización y reclasificación del puntaje de los participantes”, de manera que acceder a la pretensión del demandante implicaría desconocer el derecho a la igualdad de los demás aspirantes evaluados con la información suministrada en el 2008.

Sumó a lo dicho que, la Fiscalía tiene un régimen autónomo de carrera que ha tenido diversas regulaciones y, actualmente, se rige por el Decreto 020 de 2014 en cuyo artículo 120 se dispuso “que los procesos de selección en curso deben desarrollarse hasta su culminación con las normas vigentes al momento de la convocatoria”. En el caso de la de 2008 la norma vigente era la Ley 938/04 y esta es la que regula la invitación 008/08, así como el acto administrativo de convocación. Asimismo, afirmó en relación con la solicitud de actualización del puntaje asignado a la hoja de vida del aspirante por experiencia laboral y educacional que la que es objeto de evaluación para la provisión de los cargos ofertados en las convocatorias 2008, es la consignada y acreditada en los formularios de inscripción diligenciados hasta el 15 de agosto del año enunciado.

Además, la actualización a partir de la experiencia adquirida con posterioridad al cierre de la convocatoria no hace parte de las etapas del concurso y devendría en afectación del derecho a la igualdad de los demás candidatos. Añadió que acceder a las pretensiones de los accionantes implicaría desconocer los actos administrativos y los anexos de la convocatoria 008/08 (folios 69ss c.o.).

III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Penal, indicó que acorde con el artículo 60 de la Ley 938 de 2004 el régimen de carrera de la Fiscalía es de carácter autónomo y se regenta por los principios del concurso de méritos y es aplicable a la convocatoria en la que participó el accionante, pues para el 2008 se encontraba vigente.

Afirmó que el Acuerdo 001/06 emitido por la Comisión de Carrera de la Fiscalía en el marco del Decreto 938/04 regía para la convocatoria 015/08, lo que apoyo en decisiones T-91432 y 91209 de 2017 y 86015 de 2016 de esta Corporación. En ese orden concluyó que, era dable la actualización del puntaje y reclasificación del integrante de las listas de elegibles conforme lo preveía el artículo 24 del Acuerdo 001/06 de la Comisión de Carrera de la Fiscalía, de manera que como en el caso el accionante elevó la petición dentro del término dispuesto en dicha norma la fiscalía no podía despachar desfavorablemente la solicitud bajo el argumento de no estar consagrada la reclasificación como una etapa de la convocatoria, dado que dicho acto hacia parte de ella, pues se encontraba vigente para el momento en que inició el concurso.

Por tanto, estimó conculcados los derechos al debido proceso, a la igualdad y de acceso a cargos y a la función pública que asiste al demandante CARLOS ARTURO MONTERO GÓMEZ y ordeno a la Subdirección de Apoyo a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que, en el lapso de 48 horas contabilizados a partir de la notificación, adelante el trámite de verificación de la documentación aportada con la solicitud de reclasificación de puntaje del mencionado y actualice el registro de elegibles acorde con lo previsto en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006 mientras el registro se encuentre vigente y siempre que se acredite que la hoja de vida ha variado por razones de estudio o experiencia laboral.

De otra parte, precisó que la concesión del amparo tutelar no podía extenderse a ordenar que se realice el nombramiento del accionante en el cargo de auxiliar administrativo I y II por ello depender de la reclasificación del puntaje y de la actualización del registro de elegibles cuya valoración y eventual modificación no le atañía, máxime que dependía de la ubicación de los demás participantes y de las vacantes disponibles (folios 85ss. c.o.).

IV. LA IMPUGNACIÓN La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, impugna el fallo y solicita su revocatoria para en su lugar negar el amparo por no cumplir el requisito de subsidiaridad y por ausencia de conculcación de los derechos del accionante. Para tal efecto aseguró que el actor contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y dentro de ella solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo motivo de controversia, mecanismo idóneo para la protección de los derechos referidos por aquél. Agregó que, el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación se encontraba regulado por el acto administrativo de convocatoria del respectivo concurso de méritos y sus documentos anexos, lo que soportó en sentencia SU-446/11 y en el artículo 62 de la Ley 938/04.

Así, insistió que los derechos del actor no se vulneraron, pues acorde con las normas que regulan el concurso de méritos 2008 la actualización y reclasificación de puntajes no se encuentra prevista. Además, nuevamente, refirió los argumentos contenidos en la contestación de la demanda (folios 103ss. c.o.). V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La competencia para decidir la impugnación radica en esta Sala, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En efecto, fue creada como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, pero no como acción omnímoda ni, por ende, supletoria de los cánones ordinarios para la solución de los conflictos entre el Estado y los particulares o entre éstos. En el presente asunto, es claro que la demanda de tutela promovida por CARLOS ARTURO MONTERO GÓMEZ contra la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, en esencia, se orienta a que se ordene actualizar los puntajes, 61.09 y 63.09, que, respectivamente, obtuvo en la convocatoria 015 de 2008 para los cargos de Auxiliar Administrativo III Grupo 1 y Auxiliar Administrativo II Grupos 2, que le permitió ubicarse en los puestos 125 y 206 de la lista de elegibles, cuyos cargos ofertados corresponden a 42 y 87 vacantes, lo que solicita en el marco del artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006 (folios 1ss. c.o.).

Ahora bien, no queda duda que la Fiscalía General de la Nación goza de un régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman. En razón de lo anterior la “Comisión Nacional de la Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 69 de la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006”, abrió, en el 2008, concurso público de méritos para proveer diferentes cargos, entre ellos, los de Auxiliares Administrativos I, II y III de los Grupos 1 y 2, según convocatoria 015/08 a la que se presentó el accionante superando las diferentes etapas, por lo cual, efectivamente, integra la lista de elegibles.

Sin duda la convocatoria 015/08, se regula por la Ley 938/04 y el Acuerdo 001/06, pues, precisamente, a través de este último la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación expidió el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos. Y si bien, es cierto, la Corte Constitucional declaró inexequible la facultad reglamentaria atribuida por la ley atrás enunciada a la reseñada Comisión, también lo es que en aras de preservar los derechos de los concursantes en las convocatorias que se encontraban en proceso señaló: “Es un hecho notorio que en este momento la Fiscalía General de la Nación adelanta concursos para la provisión de los cargos de carrera de la entidad.

La pregunta que surge es qué debe ocurrir con los concursos en proceso, dado que ellos se realizaron con base en los reglamentos dictados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. La Corte considera que los concursos convocados en cumplimiento de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional deben culminar en el plazo señalado en la sentencia C-279 de 2007, y de conformidad con las reglas establecidas por la convocatoria correspondiente.

Las normas que serán declaradas inexequibles en este proceso estaban amparadas por la presunción de constitucionalidad en el momento en que los concursos se iniciaron. Además, todos los participantes en el concurso se inscribieron de buena fe y aceptaron las condiciones establecidas en esos reglamentos y tienen derecho a que se aplique en su favor la garantía de la confianza legítima, lo cual significa en este caso que el concurso llegue hasta su final bajo las normas que habían sido anunciadas desde un principio (negrillas fuera de texto).

Al respecto es importante mencionar que la jurisprudencia de la Corte ha sido consistente en afirmar que los participantes en los concursos de mérito para ocupar una posición pública tienen derecho a que se preserven las reglas con las que se convocaron e iniciaron las oposiciones”. Y más adelante afirmó: “Por lo tanto, a pesar de que en la presente sentencia se declarará la inconstitucionalidad de las facultades otorgadas por la Ley 938 de 2004 a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para reglamentar los concursos de la Fiscalía, los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía de la confianza legítima, y de garantizar el principio de igualdad y el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran participando en los concursos de méritos” (negrillas fuera de texto).

De manera que, acorde con lo anotado, resulta claro que, efectivamente, la convocatoria 015 de 2008, normativamente, se rige por el Decreto Ley 938/04 y el Acuerdo 001/06 y este último en su artículo 24 establece: “ Actualización del Registro de Elegibles. En los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante… ” (folio 13 c.o.).

En ese orden y en atención a que CARLOS ARTURO MONTERO GÓMEZ superó las pruebas previstas en la convocatoria en la que se inscribió y, consecuentemente, fue incluido en la lista de elegibles elevó la solicitud dentro de los 3 primeros meses del año e igualmente aportó la documentación que respaldaba sus pretensiones de “reclasificación”, lo que permite colegir que, efectivamente, adquirió el derecho a que el puntaje obtenido le sea actualizado, ya sea por educación o experiencia laboral, acorde con la nueva condición que expone.

Entonces, como la Comisión accionada no se sujetó a lo dispuesto en la norma que ella misma expidió al reglamentar el proceso de selección y el concurso de méritos, no queda duda que desconoció el derecho que asiste al accionante de “obtener la actualización de su respectivo puntaje”, máxime que cumplió los requerimientos dispuestos en el referido precepto, de manera tal que como afirmó el juez constitucional de primera instancia se conculcaron los derechos al debido proceso, igualdad y de acceso a cargos públicos.

No está demás precisar que aunque los registros de elegibles tienen vocación temporal, esto es, su vigencia está prevista para un expreso y específico lapso, el cual para el caso feneció el pasado 15 de julio, se hace necesario con independencia de tal eventualidad mantener la protección concedida debido a que la solicitud de actualización se hizo dentro del término previsto en el Acuerdo 001 de 20016, el amparo se propuso encontrándose vigente la lista de elegibles y la concesión del mismo se produjo con anterioridad a la pérdida de actualidad del registro; además, la orden tutelar ya se consolido conforme informa la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación y acredita con el escrito de impugnación (folios 103ss. y 109ss. c.o.).

Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada. Por las razones consignadas, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. Confirmar el fallo recurrido. 2. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Actualmente denominados Auxiliar II Grupo 1; y Auxiliar I Grupo 2 � Actualmente denominado Auxiliar II � Actualmente denominado Auxiliar I � Artículo 159 Ley 270/96 � C-878/08 2