República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 80.855 FLOR LIZARAZO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Ponente STP11490-2015 Radicación N°. 80.855 (Aprobado Acta N°. 296) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se decide la impugnación formulada por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 4 de mayo de 2015, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por cuyo medio tuteló el derecho fundamental a la seguridad social a favor de Flor Lizarazo. A la presente acción fueron vinculados el Juzgado 3° Laboral del Circuito de esta ciudad y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por la Sala A quo en los siguientes términos: (…) FLOR LIZARAZO instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la IGUALDAD, al MÍNIMO VITAL, a la VIDA DIGNA, a la « PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES» y DEBIDO PROCESO, presuntamente vulnerados por la accionada.

Indica que el primero (1º) de diciembre de 2010 instauró demanda ordinaria laboral contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de obtener el reconocimiento de pensión para sobrevivientes, para ella y su menor hijo, por la muerte de Domingo Rodríguez Niño el diecisiete (17) de diciembre de 2008; afirma que él era su compañero permanente y padre del menor.

Relata que el Juzgado Tercero Laboral de Bogotá conoció del proceso en primera instancia con el radicado 2010-00868; que profirió fallo el veintinueve (29) de julio de 2011 y condenó a la demandada a pagar a la hoy accionante y a su hijo «la pensión de sobrevivientes equivalente al 50% en su condición de compañera permanente (…) y en cuantía del 50% restante a favor de su menor hijo», fallo que fue apelado por la parte demandada en el proceso ordinario laboral.

Señala que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, profirió fallo de segunda instancia el catorce (14) de diciembre de 2012, revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a la demandada de todas las pretensiones. Estima que lo resuelto por la autoridad accionada socava sus garantías fundamentales, toda vez que, «desconoció los fallos proferidos por la Honorable Corte Constitucional, quien mediante Sentencias C-556 de 2009 y C-428 de 2009, excluyo (sic) del ordenamiento jurídico los literales a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, (…) y se configura claramente una vía de hecho por cuanto se violentó el ordenamiento jurídico y se aplicaron normas declaradas inexequibles» Sostiene que el Tribunal accionado no aplicó las providencias de la Corte Suprema de Justicia, Sentencias CSJ SL, 20 Jun. 2012, rad. 52540 y CSJ SL, 10 de jun. 2012 rad. 42423, por medio de la cuales se constituyó un cambio jurisprudencial relacionado con la no exigencia del requisito de fidelidad al sistema de pensiones por «(…) cuanto impide acceder a tales pensiones a los afiliados o beneficiarios que no alcancen dicho requisito»; asimismo señaló «(…) que las normas de seguridad social que establezcan requisitos pensionales regresivos y sean declarados inconstitucionales deben ser inaplicadas en situaciones consolidadas durante su vigencia (…)» Acude entonces al presente mecanismo de amparo constitucional, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales y, como consecuencia, se ordene a la autoridad judicial accionada «revocar el fallo de segunda instancia proferido por el asunto referido y en consecuencia se pronuncie nuevamente» teniendo en cuenta las sentencias mencionadas de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Laboral accedió a la protección del amparo solicitado por Flor Lizarazo al estimar que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá al revocar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente aplicó una normatividad que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional.

Al respecto señaló: (…) Pues bien, frente al tema objeto de discusión, conviene la Sala precisar que el requisito de la fidelidad al sistema, que consagró la L.797/2003, art.12, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con las exigencias contenidas en la normativa que le precedía, esto es, la L.100/1993, art. 46. Lo anterior, no obedece como lo sugiere la parte accionada, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el principio constitucional de progresividad.

Bajo ese entendido, ordenó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo deje sin efectos el fallo de segunda instancia dentro del proceso en cuestión, para que en forma perentoria dicte decisión de reemplazo, atendiendo los lineamientos expuestos. LA IMPUGNACIÓN A cargo del apoderado judicial de Provenir S.A., quien indicó que la acción no cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

De una parte, se incumplió con el requisito de la inmediatez, pues hasta ahora la demandante pretende cuestionar una decisión que fue emitida hace más de 2 años y, de otra, no interpuso el recurso de casación contra el fallo del Tribunal, lo cual desconoce el requisito de la subsidiariedad. Agregó, que el cambio jurisprudencial de las cortes no pueden afectar situaciones consolidadas dejando en el limbo la seguridad jurídica.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala verificar, si el Tribunal demandado desconoció los derechos fundamentales reclamados por la actora, al revocar la pensión de sobreviviente que le fuera reconocida en primera instancia, bajo el argumento de no haber cumplido el causante el requisito de fidelidad al sistema de pensiones previsto en los literales a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará la concesión del derecho, atendiendo que el fallo de tutela de primer grado se sustentó en la postura dominante de la Sala de Casación Laboral frente a la inaplicabilidad del requisito de fidelidad al sistema cuando está de por medio la consolidación de derechos pensionales. Las razones son las siguientes: 1.

La procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales En repetidas ocasiones la jurisprudencia ha reiterado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo. Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T – 780 de 2006, dijo: «La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar»..

(Negrillas y subrayas fuera del original.) Para que ello tenga lugar se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de índole específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo. De manera que quien acude a él tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 2. En el caso examinado, efectivamente la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en un error sustancial como fue desconocer el precedente que regula el tema objeto de estudio.

En efecto, la Sala de Casación Laboral de esta Corporación en reiterada jurisprudencia, tanto en sede de tutela como en casación, ha señalado que el requisito de fidelidad al sistema de pensiones consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 puede ser inaplicado por vía de excepción de inconstitucionalidad, así la muerte del causante se haya producido antes de la sentencia C-556/09 de la Corte Constitucional que declaró inexequible tal exigencia. A título de ejemplo, la máxima autoridad judicial en lo Laboral, en un asunto de idéntica connotación avaló el reconocimiento de la pensión de sobreviviente esbozando el siguiente análisis dentro del fallo de casación radicado 44865 CSJ SL6680-2015 del 20 de mayo de 2015: (…) La discusión que plantea el recurrente, gira en torno a determinar, si a pesar de haberse producido el fallecimiento del asegurado antes de que se declara inexequible el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 12 de la Ley 797 de 2009, en sus literales a) y b), esto es de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, contenida en la sentencia CC C – 556 – 2009, podía el juez inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad la exigencia aludida en la citada preceptiva, como lo dedujo el sentenciador de alzada, o si por el contrario, debió exigir que se cumpliera dicho supuesto por estar vigente la norma y no haberse dado efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad memorada.

Delimitado como quedó al asunto objeto de controversia, debe precisar la Corte, que si bien es cierto en situaciones idénticas a las debatidas, se venía exigiendo en tratándose del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es, desde la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, esto es, la CC C-556 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 ( Estatutaria de la Administración de Justicia), en cuanto el juez constitucional no dispuso la retroactividad de sus efectos, la nueva composición de la Sala al reexaminar el tema fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez.

Precisamente, la Corte en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consideró viable su inaplicación por vía de excepción de inconstitucionalidad, en cuanto en las sentencias del 17 de julio y 20 de junio de 2012, radicaciones 46825 y 42540, respetivamente, se dijo: “Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto recientemente en la sentencia de 8 de mayo de 2012, Rad.

N° 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.

“Consideró la Corporación que cuando “el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible”.

“Más adelante precisó: “Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.

“De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: ‘Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.

“Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. “Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.

“De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

“El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. “Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez”.

Como consecuencia de lo anterior, no se configuran las violaciones a las normas legales denunciadas, al dispensar el Tribunal a la demandante para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes incoada, el requisito de la fidelidad de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de que trata el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a pesar de que el fallecimiento del asegurado se haya estructurado en vigencia de dicha normativa y con anterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009, que retiró del ordenamiento jurídico dicha exigencia. Por lo visto los cargos no prosperan.

De manera que, atendiendo los anteriores derroteros, no le queda más a la Sala que ratificar el fallo objeto de censura como se anunció en renglones anteriores. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. PAGE 2