CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 81212 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP11474-2015 Radicación No. 81212 Acta No. Bogotá, D. C., agosto veintisiete (27) de dos mil quince (2015). 1.
VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del ciudadano MIGUEL ÁNGEL GARCÍA INFANTE, frente a la sentencia proferida el 03 de julio del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, a través de la cual resolvió negar la acción de tutela instaurada contra la Comisión Nacional de Administración de la Cerrera de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, al debido proceso, trabajo, igualdad, dignidad humana y mínimo vital. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El apoderado de MIGUEL ÁNGEL GARCÍA INFANTE puso de presente que mediante resolución No. 0-2368 fechada 08 de junio de 2009, la Fiscalía General de la Nación lo nombró en provisionalidad como Auxiliar Administrativo III del Grupo de Veeduría y Control Disciplinario de Ibagué, el cual, en los términos establecidos en el Decreto 017 del 09 de 2014, ahora se denomina Auxiliar II. 2.
Agregó que la referida entidad a través de las Convocatorias Nos. 001 al 015 de 2008 citó a concurso la provisión de cargos de carrera del Área Administrativa, sin que hubiere incluido el desempeña “actualmente ” su poderdante. 3. Precisó que como el citado empleo no fue llamado a concurso, el ciudadano referenciado “no se presentó a dicha convocatoria, por lo tanto en la actualidad se encuentra ocupando el cargo de Auxiliar II en la Oficina de Veeduría de Control Disciplinario de Ibagué.”. 4.
Indicó que al revisar las listas publicadas por la Fiscalía General de la Nación relativa al concurso de méritos del Área Administrativa y Financiera 2008, con corte a abril 15 de 2015, con sorpresa pudo establecer que el precitado empleo resultó afectado en ese listado “en razón que allí aparece la denominación del cargo y el número de cédula de mi prohijado”. 5.
Señaló que en la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario de Ibagué, existían dos cargos de Auxiliar Administrativo III, hoy Auxiliar II: Uno ocupado por MIGUEL ÁNGEL GARCÍA INFANTE y el otro por la señora MARIELA BURITICA ARBELÁEZ, esta última quien fue nombrada mediante Resolución 0-1574 de septiembre 11 de 2002 y lo dejó vacante el 1° de marzo de 2010 con el fin de asumir el de Asistente Judicial IV de la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué. Por tanto, ese fue el cargo que se llamó a concurso y no el de su poderdante. 6.
Adujo que si bien, elevó un derecho de petición para que se le informara si el cargo desempeñado por él, fue creado con la Resolución No. 0-2366 del 085 de junio de 2009, a través de la cual fue nombrado en el mismo, “o por el contrario si ya existía en otra dependencia, de ser así, requiero se me informe en cuál, quién lo desempeñaba y mediante qué acto administrativo se dispuso su traslado a esta Seccional para nombrarme en él, aportando la respectiva copia de los documentos soporte”, también lo era que la respuesta que se le brindó el 14 de mayo de 2015, no dilucidó la inquietud planteada, “pues dicha entidad tan sólo menciona la reseña histórica del cargo, confiesa que no fue traslado ni modificada la planta de personal, pero omite señalar si fue creado con el nombramiento del señor GARCÍA INFANTE”. 7.
Con base en lo expuesto, el apoderado de MIGUEL ÁNGEL GARCÍA INFANTE acudió al Juez de tutela en procura de amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, dignidad humana y mínimo vital. En consecuencia, solicitó se ordenara a la Fiscalía General de la Nación excluyera de la lista de afectación de cargos por el concurso de méritos del Área Administrativa y Financiera del 2008, el de Auxiliar Administrativo III Grupo de Veeduría y Control Interno Disciplinario de Ibagué, hoy denominado Auxiliar II, el cual es ocupado por su poderdante.
A la demanda anexó, entre otros documentos, copia de la Convocatoria No. 015 de 2008, a través de la cual la Comisión de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación “ CONVOCA a concurso público abierto para proveer cargos de Auxiliar Administrativo I-II y III”, y en que de igual manera se señaló, entre otras cosas, el número de empleos y ubicación, así: “Auxiliar Administrativo Grado I (61) - Grado II (87) y Grado III (42) de la Planta Global de la Fiscalía General de la Nación a nivel nacional”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: La Corporación Judicial competente avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente a la Fiscalía General de la Nación para que si a bien tenía ejerciera el derecho de contradicción, entidad que se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, previo el estudio del acervo probatorio resolvió negar el amparo solicitado al no advertir de parte de la entidad demandada acto arbitrio o injusto que ameritara la intervención del Juez de tutela, porque que luego de auscultar la Resolución 4082 de 2006 “Por medio de la cual se implementa el control disciplinario interno en la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, pudo establecer que la “Oficina de Veeduría y Control Disciplinario” se encontraba conformada en esa ciudad por: “Un (1) cargo de profesional especializado I; dos (2) cargos de profesional universitario I y un (1) cargo de auxiliar administrativo III”.
Situación que la llevó a considerar que le resultaba imposible que en la sede referida existieran dos cargos bajo el rótulo de “Auxiliar Administrativo III”, por tanto, había hecho bien la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación en incluir en las convocatorias 001 a 015 de 2008 el empleo que desempeña el actor, “pues solamente ofertó el único cargo que por virtud del mismo ente acusador, fue creado en esta ciudad, con lo que se descarta vulneración alguna de sus derechos fundamentales”. 5.
IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo de primera instancia, el apoderado de MIGUEL ÁNGEL GARCÍA INFANTE lo recurrió y solicitó su revocatoria, insistiendo en la coexistencia de dos cargos de Auxiliar Administrativo III en la Fiscalía General de la Nación, adscritos del Grupo de Veeduría y Control Disciplinario de Ibagué, Tolima, y que el ofertado en las convocatorias 001 a 015 de 2008, correspondía al que ocupaba la ciudadana MARIELA BURITICA ARBELÁEZ, y no el de él.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima. 2.
La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión recurrida porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que el apoderado de MIGUEL ÁNGEL GARCÍA INFANTE, no logra demostrar de qué manera se les estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales. 5. Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que tal como lo puso de presente en la demanda de tutela, actualmente su poderdante se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación, ocupando el cargo de Auxiliar II -antes denominado Auxiliar Administrativo III-, del Grupo de Veeduría y Control Interno Disciplinario de Ibagué, Tolima.
Además, independientemente que en la referida dependencia existieran dos cargos de Auxiliar Administrativo III, como se quiere hacer al Juez de tutela, lo cierto es que de la copia de la Convocatoria No. 015-2008 que adjuntó el libelista, demostrado está que desde esa misma anualidad se citaron a concurso para el citado empleo cuarenta y dos (42) “de la planta global de la Fiscalía General de la Nación”, entendida ésta como la relación detallada de los empleos requeridos para el cumplimiento de las funciones de esa entidad, sin que se identificara su ubicación en las unidades o dependencias que hacen parte de la organización interna de la misma.
Y, Frente al derecho de petición elevado por el demandante con el fin de establecer el estado del cargo ocupado por él, mediante comunicación No. 20153000009031 fechada 14 de mayo de 2015, la Subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, le puso de presente que: “…el cargo idPlaza para el 2015 numero 932 cuya denominación es Auxiliar II corresponde a uno de los 42 cargos de esta denominación ofertados y convocados en el concurso de méritos del año 2008, teniendo en cuenta que la convocatoria fue realizada en los cargos de la planta global de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con su naturaleza y no con su ubicación física.
Cualquier información adicional, gustosamente será suministrada”. Pronunciamiento del cual tuvo conocimiento MIGUEL ÁNGEL GARCÍA INFANTE, sin que hubiere manifestado inconformidad alguna con lo allí expresado, pues se abstuvo de solicitar aclaración o complementación alguna. 6. A lo ya expuesto, se suma que el demandante tampoco acreditó haber presentado solicitud alguna que acredite que la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, se haya negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la entidad demandada, esté en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por el aquí accionante, si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha precisado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 7.
De otra parte, advierte la Sala que quien presuntamente se ve afectado en sus garantías fundamentales, cuenta con otra oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus pretensiones, porque con los argumentos que quiere valer el MIGUEL ÁNGEL GARCÍA INFANTE en esta sede constitucional, puede acudir directamente a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación y solicitar que excluya de la lista del concurso de méritos del Área Administrativa y Financiera del 2008, el cargo ocupado por él, esto es, el de Auxiliar Administrativo III adscrito al Grupo de Veeduría y Control Interno Disciplinario de Ibagué, hoy denominado Auxiliar II. 8.
Además, en caso que las decisiones que allí se tomen le resulten desfavorables, si a bien lo tiene, puede solicitar las aclaraciones, interponer los recursos o las acciones que considere pertinentes, situación que hace aún más improcedente el amparo solicitado porque de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela.
“Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 9. En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 10.
Lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que MIGUEL ÁNGEL GARCÍA INFANTE pretende anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso que decida acudir a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General y, por ende, desplazar a la autoridad previamente establecida por el ordenamiento jurídico para atender sus pretensiones, situación que no puede ser respaldada en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad). 11.
Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del artículo 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Circunstancia esta última que no se evidencia en el presente evento y el apoderado de MIGUEL ÁNGEL GARCÍA INFANTE tampoco demostró, máxime cuando fue reiterativo en señalar que actualmente se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación, ocupando el cargo de Auxiliar II adscrito al Grupo de Veeduría y Control Interno Disciplinario de Ibagué, Tolima. 12.
En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hace referencia la parte actora, motivo por el cual la acción de tutela incoada resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 03 de julio de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 15