CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 81282 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP11428-2015 Radicación n° 81282 Aprobado Acta No. 296. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015).
VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JORGE AUGUSTO RAMOS MINOTTA, en relación con el fallo de tutela proferido el 7 de julio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, mediante el cual negó la protección de sus derechos fundamentales a la diversidad étnica y cultural, vida y debido proceso, presuntamente vulnerados por la Gobernación del Meta y la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes rendidos por las entidades accionadas, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…)Manifiesta el accionante que las comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales, reconocidos como grupo étnico y sujetos de derechos diferenciados por la Constitución Nacional, la Ley 70 de 1993, el Convenio 169 de la OIT, la Ley 21 de 1991 y el bloque de constitucionalidad, son titulares de derechos a la diversidad étnica y cultural, entre los que se encuentra el derecho a la propiedad colectiva, autonomía y autodeterminación como pueblo, educación propia, la salud, consulta previa.
Las organizaciones de comunidades negras del Meta concertaron y protocolizaron con la administración del departamento una serie de acciones a realizar con ese sector poblacional consignadas en el plan de desarrollo 2012-2015 “Juntos Construyendo por el Meta”. Agrega que mediante Decreto 0148 de 2012 la administración creo el Consejo de comunidades negras y afrocolombianas como espacio de interlocución y dialogo para el reconocimiento y cumplimiento de sus derechos diferenciados, sin embargo, la Gobernación del Meta ha vulnerado los derechos de esa comunidad en razón de haber venido desarrollando de manera unilateral acciones con su grupo étnico, sin que en dichas acciones hayan participado ni surtido el proceso de consulta previa.
Acciones administrativas que tienen que ver con su grupo poblacional y se encuentra consagradas en el plan de desarrollo 2012-2015, estas son: • Contrato 533 de 2015, de la Secretaría Social y de Participación, cuyo operador es la Corporación por un mañana mejor y el objeto es fortalecer la capacidad productiva de 80 núcleos familiares en condición de víctimas y extrema pobreza de comunidades negras y afrocolombiana. • Contrato 284 de 2015, de la Secretaría de Salud, cuyo operador es la Asociación amiga del movimiento étnico de mujeres negras y afrodescendientes y el objeto es el análisis de la situación de salud de la población afrodescendiente. • Contrato S/N, de la Secretaría Social y de Participación, declarado desierto en primera adjudicación y actualmente en etapa precontractual, el objeto es construir participativamente la política pública de beneficio para la población negra y afrocolombiana del Departamento del Meta. • Contrato S/N, de la Secretaría de Educación Departamental, declarado desierto en primera adjudicación y actualmente en etapa precontractual, el objeto es capacitación a 60 docentes en cátedra de estudios afrocolombianos. • Adjudicación de 200 viviendas nuevas y 200 mejoramientos de vivienda, por la Secretaría de Vivienda del Meta, por valor indeterminado y sin ejecutor definido.
Solicita el amparo de los derechos arribas mencionados, en consecuencia, se suspendan por inconstitucionalidad los anteriores contratos y acciones administrativas hasta tanto se surta el proceso de consulta previa, exigido por el Convenio 169 de la OIT y el bloque de constitucionalidad. 3- RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 3.1- Dra. CARMEN LUCIA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Secretaria Social del Departamento del Meta, refiere es totalmente cierto que la administración departamental en acatamiento de lo consagrado en la Constitución Política, los tratados internacionales suscritos por el País (Convenio 169 de la OIT), Ley 21 de 1991, Ley 70 de 1993, realizó en el año 2012 consulta previa, libre e informada con líderes, representantes de organizaciones de base y comunidades negras del departamento, al Plan de Desarrollo Departamental 2012-2015 “Juntos Construyendo Sueños”, estableciendo en acta de protocolización de fecha 27 de abril de 2012, una serie de compromisos y acuerdos, a los cuales esa administración ha ido dado (sic) cumplimiento a través de las diferentes secretarías, por lo que considera que no han violentado ningún derecho de los que hace referencia el accionante.
Con relación de procesos contractuales han venido dando participación a la comunidades negras, tanto en la parte operativa como de ejecución de las mismas, tanto es así que el señor RAMOS MINOTTA participó de la ejecución del contrato No. 459 de 2013 como consultor en dicho proceso. Seguidamente trae a colación algunos contratos donde organizaciones propias de comunidades negras han sido contratistas o realizado alguna de las actividades u obligaciones establecidas en los contratos.
Frente al contrato No. 533 de 2015 señala que en desarrollo del mismo realizaron un proceso de socialización y concertación con los potenciales beneficiarios de los 10 municipio; el proceso público de selección abreviada cuyo objeto consiste en construir participativamente la política pública de beneficio para la población negra y afrocolombiana del departamento del Meta, se encuentra en etapa precontractual y dentro de sus actividades contempla la realización de 3 sesiones con el Consejo Departamental de Comunidades Negras; el proceso adelantado por la Secretaría de Educación fue iniciado bajo la modalidad de selección abreviada de menor cuantía, cuyo objeto fue “capacitación a docentes en catedra de estudios afrocolombianos”, pero el mismo fue declarado desierto porque ninguna propuesta resultó hábil el día 12 de marzo de 2015.
Por último, en lo que tiene que ver con el componente de vivienda, expresa que son 250 viviendas destinadas a la comunidad indígena y raizal, más 250 mejoramientos de vivienda para dichas comunidades, pero advierte que además de no existir ejecutor asignado del proyecto, las comunidades afrocolombianas e indígenas que tengan domicilio en los municipios en donde tenga proyectos la Gobernación han destinado el 2% de las viviendas que integran el proyecto. 3.2- Dr. ALVARO ECHEVERRY LONDOÑO, Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, informa que esa dirección de conformidad con el Decreto 2893 de 2011 tiene funciones específicas para expedir certificaciones del registro de presencia o no de comunidades étnicas en el área de interés de un proyecto, obra o actividad (POA); para ello, el Área de Certificaciones realiza un análisis espacial de la zona de intervención del POA de acuerdo con la localización georafarenciada.
Las comunidades étnicas de las que tratan las certificaciones emitidas por la Dirección de Consulta Previa son las Comunidades Indígenas, ROM, Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. Agrega que el derecho a la consulta previa tiene como destinatario un sujeto colectivo de especial protección y reconocimiento por parte del Estado, que no es otro que los individuos agrupados y reconocidos como “Comunidad étnica”, quienes representan un solo sujeto de carácter o naturaleza colectiva titular de derechos de la misma naturaleza, habida consideración que objetiva y subjetivamente comparten y mantienen su identidad indígena, rom, raizal, negra o palenquera.
En el caso particular del escrito de tutela del accionante advierte que no evidencia ningún grado de afectación que como comunidad étnica haya tenido que soportar o esté en peligro de sufrir, razón por la cual no es de recibo para esa dirección que dentro de los derechos considerados vulnerados por el accionante esté el de Consulta Previa.
Así las cosas, considera que la demanda está encaminada a la satisfacción de derecho o necesidades individuales y no colectivas, en tanto lo que reclama el actor es una celebración de contratos estatales, y no evidencia colectiva a un grupo étnico determinado, siendo esta pretensión contraria al objeto y fin último de la consulta previa conforme lo establece el Convenio 169 de la OIT. 3.3- Dr. LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ MEDINA, Secretario de Vivienda del Meta, advierte la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales que alega el accionante, pues en ningún momento han desconocido la cualidad de participación plenamente incluidos de forma activa en el Plan de Desarrollo Departamental 2012-2015. 3.4- Dr. EDUARDO GUILLERMO CADENA, Secretario de Salud del Meta, resalta que las actividades dirigidas a afrodescendientes si fueron consultadas para la realización de diligencias inmersas en el Contrato 284 de 2015 celebrado por esa Secretaría, según acta de concertación y priorización de municipios de Primera Fase 2014 realizado en octubre 25 de 2013 junto con el Consejo Departamental de Comunidades Negras, Afrodescendientes, Palenqueras y Raizales del Departamento del meta.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio negó la protección constitucional solicitada, pues, constató, contrario a lo esbozado por el accionante, que en la celebración de los contratos que relaciona en el escrito tutelar, la administración accionada en acatamiento al ordenamiento jurídico y al Bloque de Constitucionalidad, en el año 2012 sí realizó la consulta previa, libre e informada con los líderes, representantes de organizaciones base y comunidades negras del departamento, « al Plan de Desarrollo Departamental 2012-2015 “Juntos Construyendo Sueños”, estableciendo en acta de protocolización de fecha 27 de abril de 2012, una serie de compromisos y acuerdos los cuales han ido cumpliendo a través de las diferentes secretarias y donde los contratos celebrados dentro de ese plan de desarrollo han tenido la participación de miembros del Consejo Departamental de Comunidades Negaras y Afrocolombianas, tanto en la pate operativa como de ejecución de las mismas, tanto así, que el señor RAMOS MINOTTA participó de la ejecución del contrato No. 459 de 2013 como consultor en dicho proceso.
LA IMPUGNACIÓN Sustenta el accionante su inconformidad con la decisión emitida por el juez de tutela de primer grado reiterando los argumentos expuesto en el libelo de tutela, en punto a la ausencia de consulta previa en los contratos que denuncia, precisando que el a-quo no respondió a la argumentación que enmarcó la vulneración de garantías fundamentales cuya protección nuevamente reclama en sede de segunda instancia. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio.
El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde determinar en este asunto si los contratos a los que ha hecho mención el accionante -conforme han sido relacionados en el acápite de antecedentes de esta decisión- y que están siendo ejecutados por la Gobernación del Meta, en el marco del Plan de Desarrollo 2012 – 2015, y que tendrían que ver con la protección de las comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales de esa circunscripción territorial, vulneran los derechos fundamentales reclamados en esta acción constitucional, por no haber cumplido con la consulta previa.
Los artículos 2° y 7° de la Constitución Política reconocen y protegen los derechos de las personas que pertenecen a las comunidades negras y, específicamente, esa última premisa normativa en cita reconoce la diversidad étnica y cultural por cuanto de ello “depende la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales, y que son éstos quienes pueden conservar y proyectar en los diferentes ámbitos el carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, sustrato del Estado social de derecho acogido en la Carta.
Este carácter, reconocido alude a los pueblos indígenas y tribales, entre éstos a las comunidades negras” (Corte Constitucional, Sentencia T – 955 de 2003. A su vez, debe decirse que el derecho a la consulta previa se predica de las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectar, de manera directa y específica, a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
En punto del ámbito territorial en el que se desenvuelve la consulta, conforme el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT, “(…) los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”.
En ese contexto, la consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio, y que la misma procederá “… cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras y que igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras, de conformidad con lo establecido en el siguiente artículo”.
(negrillas fuera del texto original). Sentencia T -547 de 2010. El artículo 76 del Decreto 1320 de 1998 por medio del cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio, establece que la misma deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica; en tanto el artículo 2º del mismo Decreto contempla que la consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad deba desarrollarse en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva, mientras el inciso 2º del artículo 12 de la misma normatividad consagra que dicha reunión será presidida por la autoridad ambiental competente y deberá contar con la participación del Ministerio del Interior.
En sentencia T-129 de 2011, acerca de la necesidad de la realización de la consulta previa y la búsqueda del consentimiento de las comunidades indígenas y negras, la Corte Constitucional ha puntualizado que: (…) Encuentra pertinente la Sala, conforme a las consideraciones anteriores, reiterar en el caso del derecho fundamental a la consulta previa las reglas jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha determinado para tal fin, al igual que concretar la ampliación del ámbito de protección en materia de participación y búsqueda del consentimiento libre, previo e informado y el derecho a compartir los beneficios de las obras; así como la protección de la riqueza arqueológica de la Nación. En síntesis, todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar: (i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como implementación. (ii) No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa.
Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias. (iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines. (iv) Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos.
(v) Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo.
(vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo.
(vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas. (viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad;
(b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma. En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine.”.
(ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión. (x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa.
Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados. (xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación. Sobre el particular, es preciso anotar que los desarrollos jurisprudenciales han ampliado la eficacia de las disposiciones del Decreto 1320 de 1998, en cuanto que, en aplicación directa de normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad, han establecido unos criterios de procedibilidad de la consulta que son mucho más amplios que los allí previstos.
Así, la jurisprudencia ha señalado que “… con miras a preservar la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, tal como lo prevé el artículo 7° de la Carta Política los procesos de consulta previa, previstos en el Convenio 169 de la OIT, tendrán que comprender todas las medidas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas y tribales directamente, en particular los relacionados con “el hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”, con el fin de salvaguardar plenamente sus derechos, así “las tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia – artículos 13 y 14 Ley 21 de 1991”.
(Negrillas fuera del texto original). Corte Constitucional, sentencia T-547 de 2010 citada ut-supra. Descendiendo nuevamente al asunto que ocupa la atención de la Sala, pronto se advierte que de la escueta argumentación esbozada por el accionante, contrastada con la información brindada por las autoridades accionadas, no logra determinarse cuál es el agravio que lesiona las garantías fundamentales cuya protección depreca, pues de manera insular hace alusión a la ausencia de consulta previa en la ejecución de unos contratos impulsados por la Gobernación del Meta, cuando, en principio, es el propio actor quien aporta copia de la « ACTA DE PROTOCOLIZACIÓN CONSULTA PREVIA PLAN DE DESARROLLO “CONSTRUYENDO JUNTOS POR EL META” 2012 -2015 » la cual se evidencia contó con la participación del Gobernador, el delegado del Ministerio del Interior –Dirección de Consulta Previa-, la Unidad de Víctimas de la Dirección de Asuntos Étnicos, las Secretarías de Planeación y Social y de Participación departamentales, así como también de los « Representantes de las Organizaciones, participantes y miembros del Consejo Departamental de Comunidades Negras y Afrocolombianas», evidenciándose que fueron 21 delegados de esas organizaciones los que acudieron a la consecución del acto, siendo igualmente relacionada la Fundación Nuevo Milenio, en la que se consignó como líder al aquí demandante, solo que si bien es cierto no aparece firmando dicho documento, también lo es que ello no es óbice para señalar que no fue convocada esa entidad a la confección de la consulta previa, pues, incluso, es un aspecto que ni siquiera es enrostrado por el demandante, quien se limitó a dilucidar la falta de ese requisito frente a los cuatro contratos –dos del presente año y los restantes de fechas indeterminadas- consagrados en el plan de desarrollo para el periodo comprendido entre el año 2012 al 2015.
Adicional a lo anterior, incumple el accionante con enunciar cuál fue la incidencia de la presunta ausencia de consulta previa en esas actuaciones de la administración departamental, lo cual redunda en la estructuración del perjuicio irremediable, puesto que, frente al objeto de la consulta no señaló cuál era el impacto económico, ambiental, social y cultural que podía causarse a la comunidad a la que dice pertenecer con la ejecución de los contratos que censura, falencia de coyuntural importancia que no puede ser superada bajo el axioma de la informalidad que reviste la acción consagrada en el artículo 86 de la C.N., pues el ejercicio de este mecanismo de protección de garantías fundamentales requiere de un mínimo demostrativo de la lesión que se enuncia. Cabe precisarle al accionante que la solicitud de amparo constitucional es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario.
Y para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual en la demanda, se reitera, se debe insertar un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Posición nada novedosa, si se tiene en cuenta que la jurisprudencia constitucional (C.C. T-864/99), al señalar que: (…) es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.
Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. Lo expuesto en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 18