CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 75163 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP11428-2014 Radicación n° 75163 Aprobado Acta No. 283. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante WINSTON AFRANIO CASTRO YELA, en relación con el fallo de tutela proferido el 10 de junio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, mediante el cual negó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y el informe rendido por el juzgado accionado, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Indica el accionante que fue condenado por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta Ciudad por el delito de Homicidio Simple y Porte de Armas de Fuego y Municiones a la pena de 413 meses de prisión. Explica que en su sentir la Juez de Instancia se equivocó al dosificar su pena, como también erró en la decisión por cuanto existió una ausencia de contenido argumentativo en la sentencia, imponiendo mal la sanción lo cual conlleva a una flagrante vía de hecho e ilegalidad de la pena y violación al debido proceso.

Que el Aquo ignoró la normatividad aplicable a su caso al momento de adoptar la decisión, desconoció la carecía de antecedentes penales, circunstancia constitutiva de menor punibilidad al tenor del artículo 55 del C.P. aspecto que lo favorecía y la cual ubicaría la sanción en el primer cuarto, lo que en el presente caso no sucedió. Que estuvo mal asesorado por su abogado de confianza en ese entonces y por ello no interpuso los recursos pertinentes ante la mentada providencia, pero hoy luego de tres meses, concluyó que debió impugnar la sentencia y al no contar con otro recurso suficiente e idóneo para ello acude a la acción de tutela en aras de restaurar sus derechos fundamentales conculcados.

CONTESTACIÓN DE LOS ACCIONADOS La doctora Alexandra Patricia Correa Lozano actuando como Juez Décima Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta Ciudad, explicó que en su Despacho se adelantó el rito procesal penal en contra del señor WINSTON AFRANIO CASTRO YELA que culminó con sentencia condenatoria al hallarlo responsable de los delitos de Homicidio Simple con circunstancias de mayor punibilidad por la participación de dos o más personas en concurso con Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de Fuego o Municiones a la pena de 513 meses y 15 días de prisión, siendo absuelto por el punible de Cohecho por dar u ofrecer.

Sentencia que quedó ejecutoriada el 20 de febrero de 2014 como quiera que las partes no presentaron recurso alguno. Argumentó que dosificó las penas, conforme a las reglas del concurso, estableciéndose los limites mínimo y máximo del punible contra la vida entre 400 y 600 meses de prisión y los del atentado contra la seguridad pública entre 9 y 12 de prisión. Que se sancionó por el delito de Homicidio a la pena de prisión de 389 meses 15 días y el porte de armas con 24 meses.

Para la imposición de la Sanción se partió del delito de mayor gravedad y se aumentó en otro tanto por la conducta concurrente conforme al artículo 31 de la Ley 599 de 200 dando un total de pena de 413 y 15 días de prisión. Finalizó indicando que se movió dentro del cuarto mínimo al momento de dosificar la pena, resultando facultativo del operador jurídico apartarse del mínimo, luego de fundamentar los motivos para ello, razón por la cual estima no ha vulnerado derecho fundamental alguno. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali negó la protección constitucional deprecada, al considerar que al señor CASTRO YELA no le fue cercenada la garantía fundamental que reclama, pues, estando acreditada su defensa técnica, a través de apoderado de confianza, tuvo la oportunidad de recurrir la sentencia pero omitió hacer uso de ese mecanismo de defensa judicial.

LA IMPUGNACIÓN Por considerar que el a-quo no se pronunció de fondo respecto de los argumentos expuestos en el libelo de tutela, el accionante acude a la misma fundamentación para sustentar su inconformidad en punto a la deficiente dosimetría punitiva desglosada en la sentencia condenatoria objeto de reproche, irregularidad que tampoco fue avizorada por el defensor de confianza, quien debió interponer la correspondiente alzada.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo emitido por el a-quo, bajo las consideraciones que a continuación se exponen: 1. Recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por el actuar u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley.

Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[footnoteRef:1] y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[footnoteRef:2]. [1: Aprobado mediante Ley 74 de 1968] [2: Aprobada mediante Ley 16 de 1972] 2. Además, su ejercicio excepcional, frente a providencias judiciales, supedita su prosperidad al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ”[footnoteRef:3] que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:4].

Tales presupuestos son: [3: Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006.] [4: Ibídem. ] a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. «Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.»[footnoteRef:5] [5: Ibídem.] f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, reforzando en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006 que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto »[footnoteRef:6] –Subrayas fuera del original-. [6: C-590 de 2005.] 4. Para la Sala no está por demás indicar que cuando el aludido mecanismo constitucional se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional –CC-T-780 de 2006- de la siguiente manera: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Basta, entonces, con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del caso puesto a su conocimiento. 5.

En el caso que motiva la atención de la Sala, no es posible conceder la protección solicitada por el accionante, conforme lo arguyó el a-quo, por cuanto para atacar la sentencia de primer grado que censura, emitida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, y los efectos que de la misma se derivaban, tuvo a su alcance otro mecanismo de defensa judicial, como lo era la oportuna y precisa interposición del recurso vertical, y en caso que persistiera la inconformidad, la impugnación extraordinaria de casación. 5.1.

En efecto, resulta pertinente tener en cuenta que al ser declarado inexequible[footnoteRef:7] el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela deviene improcedente cuando se propone contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, en tanto que esta excepcional acción, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad, no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional con el fin de minar la res iudicata que las mismas adquieren, porque ello, a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial (artículo 228 de la Carta Política). [7: Sentencia C-543 /92.] No obstante, ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que, por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la Ley, producto de esa conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan verdaderas “causales de procedibilidad” [footnoteRef:8] que conculquen o amenacen los derechos fundamentales de la persona y frente a las cuales no se disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal. [8: Sentencias T-332 y T-942 de 2006.] Pero acontece que en el presente asunto, si el accionante consideraba que en la actuación que finiquitó con la sentencia ahora censurada, se incurrió en supuesta ilegalidad, con trascendencia en la garantía de sus derechos fundamentales, tal tema lo debió plantear a través del recurso de apelación. Entonces, como la parte actora no agotó el citado mecanismo de defensa judicial, esa omisión no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para avalar desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular, para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Lo anterior implica que voluntariamente se renunció a cuestionar por esa vía los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan el presente amparo, el que no está previsto como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo de la forma en que insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: Recientemente, en la Sentencia C-590/05, se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable [footnoteRef:9].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última [footnoteRef:10] [9: Sentencia T-504/00. ] [10: Sentencia T-212 de 2006.] Acreditada, entonces, la posibilidad con que en el presente asunto contó el actor para interponer la alzada, y ante la incuria cometida al respecto, no resulta procedente el amparo de tutela que demanda en relación con el juez sentenciador. 6.

Ahora bien, en cuanto hace referencia a la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del actor, ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso al actor en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses y no renunciar al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza, la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio. [footnoteRef:11] [11: CSJ SP. Jul. 11 de 2000, Rad. 12930. ] Así las cosas, el accionante tampoco cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso, hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que, según él, afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que las pretensiones elevadas por el accionante no están llamadas a prosperar, ni pueden ser asumidas por la vía excepcional prevista por el artículo 86 de la Carta Política, en consecuencia, se confirmará el fallo de primer grado. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2