República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 81315 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP11391-2015 Radicación n° 81315 (Aprobado Acta No. 296) Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ, contra la sentencia de tutela proferida el 8 de julio de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Fiscalía 74 Seccional de la misma ciudad, a cuyo trámite se vinculó al Juzgado 8º Penal Municipal con Función de Control de Garantías y a la Coordinación del Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales con sede en esa localidad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se extrae del escrito introductorio, el señor JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ presentó denuncia penal en contra de Leydi y Eliana Torres Calapsus como presuntas autoras del punible de falso testimonio, con ocasión de las declaraciones rendidas ante la Fiscalía 33 Seccional y el Juzgado 5º Penal del Circuito de Cali, con fundamento en las cuales este último lo condenó como autor del delito de homicidio.

La investigación correspondió a la Fiscalía 74 Seccional bajo los radicados 76000-16000-199-2013-00776 y 7600-1600-199-2018-00581, quien dispuso su archivo ante la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal. Informa que el 12 de junio de 2015 solicitó al Juzgado 8º Penal con Funciones de Control de Garantías de Cali el desarchivo de la investigación; sin embargo, por error de la Fiscalía, se identificó el proceso objeto de dicha diligencia con el radicado No. 7600-16000-193-2008-02523, correspondiente a la actuación seguida en su contra, razón por la cual tal despacho devolvió la carpeta al Centro de Servicios Judiciales.

Esta determinación, aduce el memorialista, vulnera sus prerrogativas superiores, por cuanto restringe su acceso a la administración de justicia. En consecuencia, solicita «disponga y ordene se corrija radicado (sic) para así impulsar mi solicitud: de reinicio investigativo de falsos testimonios de Hermanas Torres Calapsu (sic)». Además, solicita se le informe de las audiencias con anterioridad para asegurar su participación. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con autos de 23 de junio y 6 de julio de 2015, el juez plural de primer grado admitió la tutela, corrió el respectivo traslado a la Fiscalía 74 Seccional de Cali y vinculó al Juzgado 8º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías y el Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados del Sistema Penal Acusatorio de esa misma ciudad.

La Fiscalía 74 Seccional de Cali, indicó que las investigaciones seguidas bajo los radicados 76000-16000-199-2013-00776 y 7600-1600-199-2018-00581 fueron archivadas el 31 de marzo y el 23 de mayo de 2014, en su orden, por atipicidad de la conducta denuncia. Asimismo, informó que el accionante ha requerido en numerosas oportunidades el desarchivo de dichos trámites, peticiones resueltas de manera desfavorable por incumplimiento de los presupuestos contenidos en el inciso segundo del artículo 79 de la Ley 906 de 2004; señaló que la última de tales solicitudes fue resuelta el pasado 26 de junio.

Finalmente, refirió que el pasado 22 de mayo fue citada por el Juzgado 8º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías a la audiencia de desarchivo de la investigación adelantada dentro del radicado 7600-16000-193-2008-02523, cuyo conocimiento no le competía, razón por la cual solicitó se aclarara el asunto de la diligencia y, ante la falta de respuesta, se abstuvo de asistir a la misma.

En consecuencia, pidió se negara por improcedente el amparo deprecado, por cuanto las razones que impidieron la celebración de la audiencia de desarchivo no le son imputables. El Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados del Sistema Penal Acusatorio de Cali, tras detallar el trámite al interior del radicado 7600-16000-193-2008-02523 seguido contra el accionante, indicó que el 24 de junio último éste radicó solicitud de audiencia de desarchivo de la investigación 7600-16000-199-2013-00776, asignada al Juzgado 2º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, pendiente de fijar fecha y hora para su celebración. El Juzgado 8º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali refirió que el error endilgado por el señor FORY GONZÁLEZ no le es atribuible, pues fue éste quien erró al identificar la investigación cuyo desarchivo demanda.

Por lo demás, advirtió que tal yerro no le fue comunicado por el actor, quien en la audiencia celebrada el 12 de junio pasado, se limitó a manifestar su intención de retirar la solicitud. El a quo denegó por improcedente el amparo solicitado, tras considerar que la acción de tutela no podía utilizarse para invadir la competencia del juez natural ni para suplir los mecanismos ordinarios dispuestos por el legislador.

Lo anterior, por cuanto se demostró que fue el accionante quien voluntariamente retiró la solicitud de desarchivo, aunado a lo cual, acorde al artículo 79 de la Ley 906 de 2004, está facultado para reiterar su pedimento en cualquier tiempo. La parte actora impugnó el fallo. Insistió en los mismos argumentos expuestos en el libelo inicial y pidió se vinculara al Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, el accionante reprocha por un lado, el supuesto error cometido por parte del Juzgado 8º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali al momento de convocar la audiencia de desarchivo y, de otra parte, el aparente accionar negligente de la Fiscalía 74 Seccional de Cali, al no advertir dicho yerro y abstenerse de acudir a la diligencia. La Sala advierte que resulta innecesario pronunciarse de fondo sobre las censuras postuladas, dado que según constancia allegada por el actor con el escrito introductorio, suscrita por el Juez 8º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali: «La audiencia para resolver la petición de DESARCHIVO programada para el día de hoy [12 de junio de 2015] no se realizó por cuanto el peticionario SR. JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ, manifiesta que RETIRA LA SOLICITUD ».

Así, es evidente que si bien la audiencia de desarchivo no se realizó, las razones que promovieron esa situación son imputables al demandante. En consecuencia, la solicitud de amparo deprecada se torna inútil, por cuanto no es factible atribuirle a las autoridades demandadas ninguna actuación u omisión violatoria de garantías constitucionales.

Constituye criterio reiterado de esta Sala que cuando se advierte la ausencia de vulneración o amenaza de prerrogativas superiores, ello torna improcedente la solicitud de amparo, respecto del cual se ha explicado lo siguiente: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

(CSJ STP, 01 Nov 07, Rad. 33892; reiterada entre muchas otras en el pronunciamiento CSJ STP, 01 Ago 13, Rad. 68370). Sumado a lo anterior, conforme indicó el Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados del Sistema Penal Acusatorio de Cali, el pasado 24 de junio el accionante radicó una nueva solicitud de audiencia de desarchivo dentro del radicado 76000-16000-199-2013-00776, asignada por reparto al Juzgado 2º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías.

En tal sentido, la Sala advierte al actor que si sus reproches están dirigidos a decisiones adoptadas por el ente acusador dentro de la indagación a la que se ha hecho referencia, por tratarse de una actuación en trámite, es en ese escenario procesal, ante el funcionario natural, donde debe, por sí mismo o a través de su apoderado, presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de sus garantías; sin que el juez constitucional deba interferir en ese asunto porque, se recalca, dicho trámite está en curso.

Así, es al interior de dicho diligenciamiento, que el accionante podrá ejercer todas las potestades que la ley le confiere para activar el derecho de contradicción, a través de los recursos ordinarios con que cuenta, incluyendo las peticiones de nulidad, los mecanismos de impugnación, etc. Lo anterior, por cuanto asumir una postura diferente, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos adelantados conforme la normativa aplicable en cada caso; y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de las supuestas irregularidades acaecidas en una actuación todavía en curso, aspectos que eventualmente pueden ser de conocimiento de esta corporación, en sede de casación. Ahora bien, en el escrito de impugnación el actor solicitó se vincule a este trámite al Juzgado 2º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali y se le ordene fijar fecha y hora para la realización de la diligencia de desarchivo.

Sin embargo, dicha petición y sus fundamentos no fueron propuestos en el libelo introductorio, por lo que no puede estudiarse en esta sede, pues ello atentaría contra el principio de doble instancia y los derechos a la contradicción y defensa de tal autoridad, por cuanto no fue convocada al trámite constitucional. Ahora bien, aún si se soslayara lo anterior, debe insistirse que se trata de un proceso en curso y, por tanto, es al interior del mismo que el interesado debe agenciar la protección de sus derechos.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 10