CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 81376 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP11382-2015 Radicación n° 81376 (Aprobado Acta No. 296) Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el ciudadano EDGAR ENRIQUE VIVEROS MERCADO contra la sentencia de tutela proferida el 14 de julio de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Cali y la Fiscalía 3ª Seccional de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del expediente de tutela, el ciudadano EDGAR ENRIQUE VIVEROS MERCADO el 12 de enero de 2014 fue aprehendido por personal de la Policía Nacional y trasladado al Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para notificársele de su captura, enterándose que mediante sentencia del 25 de abril de 2013 había sido condenado a 78 meses de prisión, como responsable de los delitos de fraude procesal, estafa y falsedad en documento público.

Destaca que la Fiscalía no tenía suficiente acervo probatorio para vincularlo y condenarlo por unos hechos tan delicados. Argumenta la violación de su derecho fundamental al debido proceso, que en su sentir es palpable en virtud a que no fue puesto a disposición de un Juez de Control de Garantías, ni tuvo oportunidad alguna de ejercer su derecho de defensa, pues simplemente fue enterado de la cantidad de meses que debía purgar como pena, sin indicársele la oportunidad que tenía para apelar la medida o qué otros recursos podía ejercer.

Solicita, en aras de restablecer sus derechos fundamentales, se decrete la nulidad de la decisión tomada en la “audiencia del 25 de abril de 2015” (en realidad es el año 2013). TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto de 3 de julio de 2015, el juez plural de primer grado admitió la tutela y corrió el respectivo traslado a los despachos demandados, los que, al unísono, relataron el decurso procesal de la actuación adelantada contra el solicitante, en cuyo trámite, expusieron, se respetaron en todo momento sus derechos constitucionales.

Tanto la Fiscalía como el Juzgado de Conocimiento encuentran que el actor fundamenta sus pretensiones en el hecho de haber sido aprehendido sin que se le realizara ninguna audiencia y sin notificársele del fallo. Resaltaron, empero, que al demandante se le enteró de la investigación seguida en su contra, en la cual estuvo asistido por su abogado defensor, quien tuvo participación en el proceso y en el juicio; incluso, ejerció directamente sus derechos con la defensa material que realizó en la indagatoria.

El a quo negó el amparo solicitado, dado que no se reúnen en este caso las causales que permiten atacar decisiones judiciales por tal vía, ni se interpusieron las acciones ordinarias previstas para cuestionar la sentencia condenatoria. Agregó que el actor se marginó voluntariamente de la investigación, pese a tener conocimiento de la existencia del proceso.

Al ser notificado de la decisión de instancia, el demandante apeló la misma sin motivar las razones de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali. Ha sido criterio reiterado de la Sala que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no se ejercitan, o habiéndolo hecho, no resultan favorables al interesado.

Esta Corporación ha explicado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permita definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional”. En el sub judice se advierte que la sentencia condenatoria cuestionada por vía de la solicitud de tutela no fue apelada dentro de la oportunidad legal, y consecuentemente, tampoco fue objeto del trámite casacional, pese a que esos mecanismos procesales resultaban idóneos para atacar la decisión por los aspectos de fondo señalados por el demandante como la ausencia probatoria de parte de la Fiscalía que en criterio del solicitante, demuestra la atipicidad de la conducta.

No es de recibo el argumento según el cual el procesado no tuvo la oportunidad de impugnar la condena, pues según se extrae de las respuestas adosadas al diligenciamiento, ello se debió a que VIVEROS MERCADO, se marginó voluntariamente de la investigación de carácter penal que se adelantó en su contra. Sin duda alguna, el accionante conocía la existencia del proceso, pues fue vinculado al radicado 2010-00164-00 mediante indagatoria, como así lo revelan las piezas procesales allegadas al dossier, ejerciendo activamente su derecho a la defensa material, ofreciendo las explicaciones y justificaciones frente a los señalamientos endilgados, a partir de lo cual, su abogado defensor ejerció el rol encomendado como nítidamente se percibe de las argumentaciones que planteó en la audiencia pública previa al fallo, buscando que el juzgador decretara su inocencia. No obstante, frente a la apelación el demandante y su apoderado no apelaron la sentencia condenatoria, dejando al garete sus propios intereses.

Es claro, entonces, que el actor desechó la oportunidad y los recursos legales previstos en su favor y no puede pretender suplirlos por vía del amparo constitucional que no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio. De otro lado, cuestiona el libelista el hecho de no haber sido conducido ante el Juez de Control de Garantías cuando se hizo efectiva la orden de captura dictada en su contra, siendo del caso advertirle que ello no reviste ninguna irregularidad, porque el propósito de esa orden era hacer efectiva la sanción impuesta mediante un fallo de condena, evento para lo cual no era imperioso someter el procedimiento que dio lugar a su aprehensión material al control judicial de un juez con la función de protección de las garantías legales y constitucionales establecidas a favor del capturado según así lo establece el parágrafo del artículo 56 de la Ley 1453 de 2011, el cual modificó el artículo 298 de la Ley 906 de 2004, que dispone:.

“Parágrafo.La persona capturada en cumplimiento de orden judicial será puesta a disposición de un Juez de Control de Garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido. Lo aquí dispuesto no se aplicará en los casos en que el capturado es aprehendido para el cumplimiento de la sentencia, caso en el cual será dispuesto a disposición del juez de conocimiento que profirió la sentencia ”.

(Subrayado nuestro). Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia, que negó por improcedente el amparo constitucional demandado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 2