Tutela de primera instancia Radicado n.° 142536 CUI: 11001020400020250005600 Yolanda Mosquera Muñoz y Michael Edward Amador Mosquera Myriam Ávila Roldán Magistrada ponente CUI: 11001020400020250005600 Radicado n.° 142536 STP1135-2025 (Aprobado acta n.°25) Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinticinco (2025) I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la acción de tutela formulada por el apoderado de Yolanda Mosquera Muñoz y Michael Edward Amador Mosquera contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. En síntesis los accionantes consideran que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa, la igualdad, la unidad familiar y el interés superior de A.I.A.A. -nieta e hija-, por dos motivos: (i) la condena que se profirió en su contra por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad; y (ii) la suspensión del proceso penal que se sigue en contra de Juan Manuel Ante Colina por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, cuya presunta víctima es la menor.
Al presente trámite se ordenó vincular al Juzgado 2° de Familia del Circuito de Popayán, el Juzgado 2° Penal del Circuito de Popayán, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Fiscalía 1° Delegada al Tribunal Superior de Popayán, la Fiscalía General de la Nación, Juan Manuel Ante Colina, y todas las partes e intervinientes dentro del proceso penal n.° 19001600060120205222801.
II.
HECHOS 1.- De la información obrante en el expediente se pudo determinar que, dentro del proceso penal n° 19001600060120205222801, el 5 de noviembre de 2024, el Juzgado 1° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Popayán absolvió a Yolanda Mosquera Muñoz y Michael Edward Amador Mosquera por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. 2.- Inconforme con tal determinación, la Fiscalía interpuso el recurso de apelación. Por consiguiente, el 11 de diciembre de 2024, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán resolvió revocar integralmente la decisión de primera instancia, para en su lugar condenar a Michael Edward Amador Mosquera y Yolanda Mosquera Muñoz, a las penas principales de 18 y 13.5 meses de prisión, respectivamente, por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. 3.- La Sala concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y habilitó la posibilidad de interponer impugnación especial y recurso extraordinario de casación, este último fue interpuesto por la defensa, y en la actualidad se encuentra pendiente de sustentación. III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 4.- Yolanda Mosquera Muñoz y Michael Edward Amador Mosquera interponen acción de tutela en contra de la decisión condenatoria que se profirió en su contra en segunda instancia, al estimar que se vulneraron sus derechos al debido proceso, la defensa, la igualdad, la unidad familiar y el interés superior de la menor A.I.A.A. -nieta e hija-. 4.1.- Los accionantes consideran que la decisión se adoptó con sospechosa premura, pues, entre el momento en que se profirió el fallo de primera instancia y la sentencia de condena, solo transcurrieron 36 días, cuando existen múltiples procesos de similares condiciones que tardan más tiempo. 4.2.- Por lo anterior, suponen que el Tribunal accionado incurrió en graves errores de valoración probatoria, pues no se tuvo en cuenta los dictámenes de medicina legal que evidencian el abuso sexual sufrido por A.I.A.A., pues de haberlo hecho habrían notado el «riesgo que correría la menor bajo la custodia de su madre biológica».
Situación que es más irregular, porque el proceso que se adelanta en contra del presunto abusador «permanece injustificadamente suspendido [lo que] ha impedido que se esclarezcan los hechos de abuso». 4.3.- Señalan que producto de la decisión condenatoria la custodia de A.I.A.A. les fue retirada, poniéndola en una situación de indefensión y alta vulnerabilidad.
Además, denuncian que producto de amenazas constantes hacía la integridad de Michael Edward Amador Mosquera este tuvo que abandonar el país, dejando a Yolanda Mosquera Muñoz a cargo del bienestar de la menor. 4.4.- En consecuencia, solicitan a la Corte: 2. Ordenar un nuevo análisis probatorio que garantice el respeto al debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad y el interés superior de la menor. 3.
Oficiar a la fiscalía general de la Nación para que rinda un informe detallado sobre el estado actual del proceso penal contra Juan Manuel Ante Colina y las razones de su suspensión. 4. Reconocer la vulneración al debido proceso y al interés superior de la menor A.I.A.A., ordenando la nulidad del fallo condenatorio emitido por el Tribunal Superior de Popayán y remitiendo el caso para su revisión por una sala imparcial. 5.
Que se ordene la adopción de medidas inmediatas para garantizar la seguridad e integridad de la menor A.I.A.A., priorizando su interés superior. 5.- Subsanado el escrito inicial de tutela[footnoteRef:2], el 30 de enero de 2024, la magistrada ponente avocó el conocimiento del asunto para que la accionada y las partes vinculadas ejercieran su derecho de defensa y se manifestaran respecto a las pretensiones de los accionantes. [2: El 22 de enero de 2025, se requirió a Yolanda Mosquera Muñoz, para que explicara de manera clara y sucinta: i) en qué consistían los hechos de la demanda; ii) cuál es la acción u omisión que motivaba la interposición de la tutela; iii) cuáles son los derechos que considera vulnerados u amenazados y/o providencias objeto de cuestionamiento (de ser posible que aporte copia de las decisiones); iv) cuáles son las autoridades que estima han vulnerado sus derechos; y finalmente v) si actuaba en calidad de agente oficiosa o representación de Michael Edward Amador Mosquera.
El 29 de enero siguiente, la Secretaría de la Sala de Casación Penal informó al despacho sobre el cumplimiento del requerimiento. ] 6.- El 3 de febrero de 2024, la madre de la menor A.I.A.A. luego de realizar un recuento de los múltiples procesos en los que ha estado involucrada la custodia de su hija como una constante manipulación por parte de los accionantes, solicitó a la Corte que se declare improcedente la acción de amparo, toda vez que, en su criterio está siendo utilizada de manera inadecuada, pues no hubo vulneración a los derechos fundamentales de los procesados y estos no agotaron todos los mecanismos para controvertir la sentencia condenatoria que se profirió en su contra. 7.- En la misma fecha, la Fiscal 04 Seccional CAIVAS de Popayán informó que bajo el radicado n.° 190016000602202001328 se adelanta investigación por las presuntas agresiones sexuales padecidas por A.I.A.A. que fueron denunciadas por su padre Michael Edward Amador Mosquera.
Aclaró que solicitó la preclusión por no existir elementos materiales probatorios que den cuenta del hecho investigado, no obstante, el 19 de marzo de 2024 el Juzgado 2° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Popayán negó la última solicitud, por lo que, en la actualidad continúan investigándose los hechos. 8.- Una magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, informó que conoció del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia absolutoria que el Juzgado 1° Penal del Circuito del mismo sitio profirió en favor de Yolanda Mosquera Muñoz y Michael Edward Amador Mosquera por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. 8.1.- Explicó que al momento de adoptar la decisión el asunto se encontraba próximo a prescribir (14 de enero de 2025), por lo que se le dio prioridad, lo que no representa que la postura adoptada se haya apartado de los preceptos de justicia. Así, señaló que el 11 de diciembre de 2024 revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar condenó a los procesados por hallarlos responsables del citado delito. 8.2.- Contra tal determinación se habilitó la posibilidad de interponer impugnación especial y casación, por lo que el abogado defensor interpuso el recurso extraordinario que está en término de sustentación hasta el 27 de febrero de 2025.
En consecuencia, el proceso se encuentra en curso, lo que no daría lugar al amparo, más aún porque no se vulneró derecho fundamental alguno. 9.- El defensor de familia del Centro Zonal de Popayán del ICBF Regional Cauca, señaló que los accionantes no aportaron ningún documento o constancia que dé cuenta de la situación de indefensión o de vulneración a derechos de la menor A.I.A.A., por lo cual, estima que la decisión adoptada por el Tribunal accionado consistente en el retiro de la patria potestad es ajustada a derecho, si en cuenta se tiene que está prevista en el numeral 4 del artículo 43 del Código Penal.
Finalmente, agregó que, si la menor se encuentra en una situación de debilidad, es deber de los accionantes acudir directamente a la institución. 10.- El Juzgado 2° de Familia de Popayán informó que el 8 de septiembre de 2021 otorgó la custodia y cuidado personal de la menor A.I.A.A. a la madre de la menor, ordenando entre otras disposiciones, que Michael Edward Amador Mosquera entregara a su hija en las instalaciones del ICBF Regional Cauca, Centro Zonal de Popayán, advirtiéndole sobre la obligatoriedad de tomar tratamiento psicoterapéutico con el fin de acceder al derecho de visitas. 11.- También se recibió la respuesta del Procurador 224 Judicial I Penal, el Juzgado 2° Penal del Circuito y la Fiscal Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, todos de Popayán, sin embargo, no se traen a colación en esta decisión, en tanto no aportan información novedosa a la que ya se presentó. IV.
CONSIDERACIONES a. Competencia 12.- La Corte es competente para conocer de la petición de amparo al tenor de lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que el ataque involucra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, respecto de la cual ostenta la calidad de superior funcional. b. Problema jurídico 13.- De acuerdo con los hechos del caso, a la Sala le corresponde responder si: 13.1.- La acción de tutela es procedente para cuestionar la decisión adoptada el 11 de diciembre de 2024, en la que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar condenó a Michael Edward Amador Mosquera y Yolanda Mosquera Muñoz, por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, quienes estiman que se les vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa, la igualdad, la unidad familiar y el interés superior de A.I.A.A. 13.2.- Es posible predicar vulneración a derechos de la menor A.I.A.A. y los accionantes, en tanto el proceso penal que se sigue en contra de Juan Manuel Ante Colina por el delito de actos sexuales con menor de 14 años se encuentra suspendido. c. Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y su cumplimiento 14.- La Corte Constitucional en la sentencia CC C–590 de 2005 expresó que la tutela contra providencias judiciales es excepcionalísima y solo procede cuando se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos de carácter general, que habilitan la interposición de la acción y otros de carácter específico, relacionados con la procedencia del amparo. 15- En relación con los «requisitos generales» de procedencia deben acreditarse, y en su orden, los siguientes: (i) la relevancia constitucional del asunto;
(ii) el agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) la inmediatez, (iv) que se trate de una irregularidad procesal que tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión cuestionada; (v) que se identifiquen razonablemente los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la providencia atacada; y (vi) que no se trate de una tutela contra tutela.
Si falta al menos uno de estos requisitos la solicitud de amparo debe declararse improcedente. 16.- En el caso concreto: (i) el asunto sometido a consideración ostenta relevancia constitucional pues se invoca la protección de derechos fundamentales que se denuncian quebrantados a partir del ejercicio de funciones propias de la administración de justicia;
(ii) la interposición de la tutela se hizo en un plazo razonable -la última decisión que se tomó fue el 11 de diciembre de 2024-; (iii) la irregularidad que alega el accionante, esto es, la indebida valoración probatoria tiene una incidencia directa y determinante en el sentido de la decisión cuestionada; (iv) se identificaron plenamente en el escrito de tutela los hechos generadores de la presunta vulneración y los derechos fundamentales afectados, además fueron alegados al interior del proceso; y (v) el ataque constitucional no se dirige contra una sentencia de tutela. 17.- Sin embargo, esta Sala no encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad.
En concreto, porque al interior del proceso penal que se adelantó en contra de Michael Edward Amador Mosquera y Yolanda Mosquera Muñoz, el abogado defensor promovió el recurso extraordinario de casación en contra de la decisión emitida el 11 de diciembre de 2024 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, siendo ese el mecanismo idóneo y eficaz para que se manifiesten las posibles inconformidades frente al fallo censurado, más aún, porque aún se encuentran dentro del término para presentar la demanda, el cual vence el 27 de febrero de 2025. 18.- Adicionalmente, no existen razones para obviar el requisito de subsidiariedad, más que todo porque la menor A.I.A.A. está al cuidado de su mamá por orden judicial emitida por el Juzgado 2° de Familia de Popayán, por consiguiente, no se advierte la configuración de un perjuicio de carácter irremediable que haga necesaria la intervención del juez de tutela. 19.- Como resultado, se declarará improcedente el amparo deprecado por Michael Edward Amador Mosquera y Yolanda Mosquera Muñoz, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, porque no se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad para la interposición de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, toda vez que, el recurso extraordinario de casación se encuentra en trámite y es el mecanismo idóneo para cuestionar la decisión censurada (CSJ STP16635-2024). d. Ausencia de vulneración de derechos fundamentales respecto a la posible suspensión de la indagación penal n.° 190016000602202001328 20.- En el presente asunto, Michael Edward Amador Mosquera y Yolanda Mosquera Muñoz señalan en su demanda de tutela que el proceso penal que se sigue en contra de Juan Manuel Ante Colina por el delito de actos sexuales con menor de 14 años en la que la víctima es la menor A.I.A.A. se encuentra suspendido, por lo que, una de sus pretensiones se orienta a que se les informe los motivos por los que esto se da. 21.- Sin embargo, la Fiscal 04 Seccional CAIVAS de Popayán informó que en la actualidad el proceso de su interés no se encuentra suspendido, pues la investigación se encuentra activa.
Situación que fácilmente se verifica al consultar el número de la indagación en el sistema de consulta dispuesto por la Fiscalía General de la Nación, en el que se evidencia el estado de esta y algunas actuaciones de carácter no reservado. Así se observa: 22.- Además, la Fiscal vinculada en el presente proceso también señaló que el 30 de septiembre de 2021 solicitó la preclusión de la indagación en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del articulo 332 del Código de Procedimiento Penal, sin embargo, el 19 de marzo de 2024, el Juzgado 2° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Popayán negó tal solicitud.
Por consiguiente, es deber de la autoridad continuar recaudando la información necesaria para esclarecer los hechos denunciados por Michael Edward Amador Mosquera. 23.- En consecuencia, la Sala negará el amparo deprecado en contra de la Fiscalía, al evidenciar que el proceso no se encuentra suspendido. También, porque aunque los accionantes pretenden que se les otorgué todo un informe sobre el estado de la indagación, no existe ninguna constancia que dé cuenta de que acudieron a la entidad para solicitar la información que echan de menos en la presente acción de tutela. 24.- El artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 señalan que la acción de tutela tiene como objeto la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares”.
De esta forma, el amparo constitucional se torna improcedente, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión[footnoteRef:3]. [3: CC T 864-1999 – T 130-2014. Es una posición reiterada por esta corporación en: CSJ STP 3786-2023, STP 7588-2024, STP8310-2024, STP11902-2024, entre otras.] e. Conclusión 25.- Con base en las anteriores consideraciones, la Sala: 25.1.- Declarará improcedente el amparo deprecado por Michael Edward Amador Mosquera y Yolanda Mosquera Muñoz, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, porque no se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad para la interposición de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, toda vez que, el recurso extraordinario de casación se encuentra en trámite y es el mecanismo idóneo para cuestionar la decisión censurada. 25.2.- Negará la acción de tutela respecto a la Fiscalía General de la Nación - Fiscal 04 Seccional CAIVAS de Popayán, en tanto no se evidencia vulneración alguna a los derechos de los accionantes, porque: (i) la indagación n.° 190016000602202001328 no se encuentra suspendida; y (ii) no se acreditó la interposición de ninguna petición de información por parte de los interesados.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.o 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar improcedente la acción de tutela formulada por Yolanda Mosquera Muñoz y Michael Edward Amador Mosquera en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. Segundo. Negar la acción de tutela formulada por Yolanda Mosquera Muñoz y Michael Edward Amador Mosquera en contra de la Fiscalía General de la Nación - Fiscal 04 Seccional CAIVAS de Popayán. Tercero. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Myriam Ávila Roldán Magistrada Gerson Chaverra Castro Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10