Radicación N° 89.244. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP1135-2017. Radicación N° 89.244. Acta N° 027 Bogotá D.C., febrero dos (02) de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el ciudadano CÉSAR AUGUSTO SAAVEDRA GUTIÉRREZ en contra de la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó por improcedente la solicitud de amparo elevada por el prenombrado frente a la Dirección General de la Policía Nacional, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, dignidad y seguridad social.

Al presente trámite constitucional fueron vinculados los Directores de Sanidad y de Talento Humano de la Policía Nacional. II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los presupuestos fácticos de la presente acción constitucional fueron sintetizados de manera adecuada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el fallo de primera instancia, en la forma como pasa a transcribirse: «Manifiesta el accionante que se desempeña como Patrullero de la Policía Nacional, institución a la que ingresó en junio del 2007.

En tal virtud, la Junta Médica Laboral de Revisión Militar y de Policía en Acta No. 4075 del 17 de febrero de 2010 le reconoció disminución del 53.67% de la capacidad laboral con imputabilidad al servicio, consistente en hipoacusia bilateral y vértigo leve. Agrega que el pasado 3 de junio de 2016 solicitó al Director General de la Policía aceptar su retiro voluntario de la Institución, previo reconocimiento de la pensión por disminución de la capacidad psicofísica.

Petición que fue atendida negativamente. Informa que el día 18 de julio siguiente, mediante derecho de petición insistió en su pretensión, misma que fue resuelta en forma adversa argumentando que el término de vigencia del Acta del Tribunal Médico Laboral de fecha 17 de febrero de 2010 se encuentra vencido para adelantar el trámite administrativo de retiro.

Alega que la accionada teniendo en cuenta el contenido de dicha acta, lo reubicó para realizar labores administrativas a partir del 13 de octubre de 2011, las cuales continúa ejecutando actualmente. En consecuencia, impetra se amparen sus derechos al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad y seguridad social, ordenando a la entidad demandada que reconozca su retiro voluntario junto con la pensión de invalidez».

III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en proveído fechado 13 de diciembre de 2016[footnoteRef:1], avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente a la autoridad accionada; asimismo, ordenó la vinculación oficiosa de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y acatando lo dispuesto por esta Corporación, en proveído del 24 de noviembre de 2016[footnoteRef:2], integró al contradictorio al Director de Talento Humano de la referida Institución. [1: Ver folio 60 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] [2: Ver folios 3 a 13 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Segunda Instancia.] 2.

La Teniente Coronel Aleida Neira Herrera, Jefe de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Bogotá[footnoteRef:3], informó que revisados los antecedentes del accionante CÉSAR AUGUSTO SAAVEDRA GUTIÉRREZ, se constató que a éste le fue practicada Junta Médico Laboral N° 2697 el 16 de abril de 2009 «donde se determinó que presenta una Incapacidad Permanente Parcial APTO, con una disminución de la capacidad laboral del 43.10%». [3: Ver folios 24 a 31 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] Refirió que la mencionada decisión fue impugnada por la parte interesada, razón por la cual, en segunda instancia, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante Acta N° 4075(4) del 17 de febrero de 2010, modificó las conclusiones de la Junta Médico Laboral en el sentido de i) determinar que el uniformado presenta una Incapacidad Permanente Parcial NO APTO, ii) sugerir su reubicación laboral y iii) fijar una disminución de la capacidad laboral en 53.67%.

Explicó que «la Junta Médico Laboral define la situación médico laboral por lo que califica las secuelas valorables y determina en forma permanente la aptitud para el servicio en criterios de APTO, NO APTO CON SUGERENCIA DE REUBICACIÓN LABORAL, o NO APTO SIN SUGERENCIA DE REUBICACIÓN LABORAL, tales decisiones se mantienen en el tiempo mientras se presenta una nueva afección o lesión susceptible de valoración y calificación médico laboral; en otras palabras dicha junta no tiene término de prescripción o vigencia».

Asimismo, aclaró que «las lesiones o afecciones ya evaluadas y calificadas en una Junta Médico Laboral o en un Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía no son susceptibles de volverse a evaluar o recalificar o actualizar, tal y como lo ha solicitado el hoy actor, toda vez que estas figuras no están contempladas en el Decreto 1796 de 2000 y el Decreto 094 de 1989, los cuales rigen el proceso médico laboral tanto en primera como en segunda instancia, por lo tanto obligar a la realización de los mismos llevaría a ir contra la disposición legal que rige la materia».

Agregó que consultado el Sistema de Información de Sanidad Policial (SISAP) se advirtió que el 16 de septiembre de 2016, el señor Patrullero CÉSAR AUGUSTO SAAVEDRA GUTIÉRREZ inició proceso médico laboral en el Grupo Médico Laboral Regional 1 «por patología que así lo amerita, en donde le fue solicitado concepto médico de Psiquiatría», señalando al respecto que se está a la espera de verificar la realización del concepto médico solicitado para citar a la correspondiente Junta Médico Laboral.

En relación con la solicitud de retiro del servicio que ha presentado el actor, y que ha sido negada en dos oportunidades, indicó que la Dirección de Sanidad carece de competencia para resolver dichos asuntos, pues la responsabilidad para atender los mismos recae en la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional. Por todo lo anteriormente expuesto, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela en lo que a esa dependencia respecta. 3.

El Mayor General José Vicente Segura Alfonso, Director de Talento Humano de la Policía Nacional[footnoteRef:4], en relación con los hechos y pretensiones del accionante, suministró la siguiente información: [4: Ver folios 63 a 74 y 75 a 86. Ibídem.] (i) Que el 3 de junio de 2016, CÉSAR AUGUSTO SAAVEDRA GUTIÉRREZ, solicitó a la Dirección General de la Policía, estudiar la viabilidad de autorizar su renuncia a la reubicación laboral, y que se le permita acogerse al Decreto 1157 de 2014, tomando en consideración que mediante Acta N° 4075 de 2010, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, le dictaminó una disminución de su capacidad sicofísica del 53.67%; requerimiento que fue respondido negativamente, mediante Oficio N° s-2016-161726DITAH-APROP del 10 de junio de 2016, toda vez que el peticionario dejó vencer los términos legales para ejecutar el trámite de retiro del servicio;

(ii) Que el 18 de julio de 2016, el señor SAAVEDRA GUTIÉRREZ, pidió a la Dirección General de la Policía Nacional, el reconocimiento de su retiro, así como el pago de la respectiva pensión de invalidez; solicitud que fue respondida a través de Oficio N° S-2016-209192 APROP-GRURE del 1º de agosto de 2016, explicándole las razones jurídicas por las cuales no era posible acceder a tales pretensiones, concretamente, que «no es viable tramitar su solicitud de retiro por disminución de la capacidad psicofísica, toda vez que el Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 4075, proferida el día 17 de febrero de 2010, superó ampliamente el término de tres (3) meses establecido por el artículo 7 del Decreto Ley 1796 de 2000, en cuanto a la validez y vigencia del concepto de la capacidad sicofísica y su aplicabilidad para todos los efectos legales»;

Precisó que el accionante fue declarado, por la Autoridad Médico Laboral competente, con «Incapacidad Permanente y Parcial – No Apto», sugiriéndose su reubicación laboral; sin embargo, en su momento no se opuso a dicha determinación, como tampoco manifestó su interés en renunciar a la mencionada reubicación, dado que «no tenía para entonces el tiempo de servicio necesario para obtener una asignación de retiro».

En ese sentido señaló que «no se trata de una actitud caprichosa, negligente y violatoria de derechos fundamentales, para no conceder el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, del accionante de tutela en la forma requerida, sino que la Institución Policial es respetuosa del ordenamiento jurídico que rige la materia en estos aspectos».

Por lo anteriormente expuesto, solicitó la declaratoria de improcedencia de la demanda de amparo, tras considerar que esa dependencia no ha vulnerado derecho fundamental alguno a CÉSAR AUGUSTO SAAVEDRA GUTIÉRREZ. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo dictado el 19 de diciembre de 2016[footnoteRef:5], negó el amparo solicitado por el ciudadano CÉSAR AUGUSTO SAAVEDRA GUTIÉRREZ. [5: Ver folios 98 a 110.

Ibídem.] 2. Consideró el Tribunal a quo, apoyado en jurisprudencia de la Corte Constitucional, que el concepto del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía emitido, en segunda instancia, a nombre del actor, el 10 de febrero de 2010 «mal podría servir de fundamento para disponer el retro de la Policía del aquí demandante cuando aquella evaluación ya no refleja su estado de salud actual ni guarda relación de inmediatez entre la declaratoria de disminución de la capacidad psicofísica y el retiro que reclama». 3.

Adicionó que, según lo informado por la Jefe de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Bogotá, en la actualidad el aquí demandante tiene activo un nuevo proceso médico laboral por otra patología, mismo que se encuentra pendiente de definir si es necesario convocar a una Junta Médico Laboral, «organismo que con ocasión de los hallazgos de salud del valorado deberá porcentuar su capacidad psicofísica existente en el momento actual, de manera que una vez obtenga el aludido concepto en el evento de que continúe la pérdida de capacidad laboral y si persiste en su deseo de retirarse…tiene la posibilidad de invocar el retiro…de modo que también le sea reconocida por las autoridades competentes la asignación económica a que haya lugar». 4.

En ese contexto, concluyó el Tribunal a quo que la parte accionante no ha agotado los mecanismos ordinarios administrativos con los que cuenta para satisfacer las pretensiones formuladas en la demanda, pretermitiendo de este modo el carácter subsidiario de la acción de amparo; a lo cual se suma que, no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención excepcional del Juez de tutela.

V. IMPUGNACIÓN Dentro del término legal, el ciudadano CÉSAR AUGUSTO SAAVEDRA GUTIÉRREZ recurrió el fallo de primera instancia solicitando su revocatoria e insistiendo en que se acceda a sus pretensiones, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en su demanda inicial, agregando que «si en caso definitivo la junta de tribunal médico laboral No. 4075 de fecha 17 de febrero, no tuviese vigencia a nivel de jurisprudencia, se efectúe las actualizaciones, exámenes y conceptos médicos que son necesarios para definir mi situación médico laboral en la Policía Nacional de Colombia» [footnoteRef:6]. [6: Ver folios 113 a 115.

Ibídem] VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con la preceptiva del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.

Resulta indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por el ciudadano CÉSAR AUGUSTO SAAVEDRA GUTIÉRREZ, está dirigida, en últimas a que, por medio del presente mecanismo extraordinario el Juez de tutela ordene a la Dirección Nacional de Policía Nacional que, con fundamento en el concepto emitido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante Acta N° 4075 del 17 de febrero de 2010, en el que, entre otras determinaciones, estableció una disminución de su capacidad laboral en 53.67%, se realicen los trámites administrativos de retiro voluntario de la Institución y se reconozca la pensión de invalidez.

Asimismo, en el escrito de impugnación, el actor solicitó que se disponga la actualización de los exámenes y conceptos médicos, con el fin de determinar la disminución actual de su capacidad sicofísica y resolver de fondo su situación médico laboral con la Policía Nacional. 5. Al respecto, como se expuso en los antecedentes de esta decisión, se tiene que la Dirección de la Policía Nacional, a través de sus dependencias de Sanidad y Talento Humano, han resuelto de manera negativa las citadas pretensiones, aduciendo que el concepto emitido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en el Acta N° 4075 del 17 de febrero de 2010, no puede servir de fundamento para el trámite de retiro y reconocimiento de pensión de invalidez reclamados por el actor, toda vez que el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 94 de 1989, en concordancia con el artículo 7º del Decreto 1796 de 2000, es inválido, pues el quejoso formuló tales pretensiones, más de 6 años después de su expedición, cuando las normas citadas consagran una vigencia de tan sólo 3 meses.

Por su parte, el Tribunal de tutela de primera instancia, avaló la tesis de las entidades accionadas, al considerar que «mal podría servir de fundamento para disponer el retro de la Policía del aquí demandante cuando aquella evaluación ya no refleja su estado de salud actual ni guarda relación de inmediatez entre la declaratoria de disminución de la capacidad psicofísica y el retiro que reclama», adicionando que, de conformidad con los informes rendidos al interior del presente trámite constitucional, actualmente se halla en curso un proceso de valoración médica del señor CÉSAR AUGUSTO SAAVEDRA GUTIÉRREZ, a partir del cual, se determinará la necesidad o no de convocar a una nueva Junta Médico Laboral, por manera que, existen mecanismos ordinarios de defensa que aún no se han agotado, y en consecuencia la acción de amparo constitucional, resulta improcedente. 6.

Fijado en esos términos el debate, desde ahora la Sala anuncia que impartirá confirmación de la decisión impugnada, fundamentalmente, por dos razones: 6.1. La primera, porque le asiste razón a las entidades accionadas y al Juez de tutela a quo, al afirmar que el Acta N° 4075 del 17 de febrero de 2010, emitida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, no es idónea para tramitar la solicitud de retiro y el reconocimiento de la pensión de invalidez formuladas por el señor CÉSAR AUGUSTO SAAVEDDRA GUTIÉRREZ, pues sin lugar a dudas, la misma ha perdido vigencia. En efecto, la Corte Constitucional, al analizar el tema de marras, en un caso similar, indicó: «Ahora bien, en cuanto a la vigencia del concepto de capacidad psicofísica, es claro que de acuerdo con la regulación legal vigente –Artículo 7 del Decreto 1796 de 2000–, el mismo sólo tiene validez por un término de tres (3) meses, contados a partir de su emisión y durante los cuales será oponible para todos los efectos legales; lo cual se traduce en que dicho concepto sólo puede servir de fundamento para la reubicación o retiro durante dicho término, vencido el cual cobra nuevamente vigencia el concepto de aptitud “hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica (Subraya la Sala).

Este es el sentido de la norma, que se explica en el hecho de que la situación física y psicológica del personal puede variar como consecuencia de los denominados eventos del servicio, lo cual hace necesario que las decisiones administrativas que se adopten después de la evaluación del personal en servicio guarden una relación de inmediatez con la causa que las origina.

En efecto, nada explicaría que con fundamento en un concepto de capacidad psicofísica expedido años atrás, pudiera verse justificado un retiro aludiendo a la disminución allí decretada, pues la evolución de las afecciones tiende a variar en el tiempo, bien sea desapareciendo, recrudeciendo o inclusive mejorando. De manera que el respaldo de las decisiones administrativas que se adopta debe reflejar el estado de salud actual del afectado» (C.C.S.T-068/2006). 6.2.

La segunda, porque según lo informado por la Teniente Coronel Aleida Neira Herrera, Jefe de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Bogotá[footnoteRef:7], desde el 16 de septiembre de 2016, el Patrullero CÉSAR AUGUSTO SAAVEDRA GUTIÉRREZ inició un proceso médico laboral en el Grupo Médico Laboral Regional 1 «por patología que así lo amerita, en donde le fue solicitado concepto médico de Psiquiatría», encontrándose dicho trámite a la espera del correspondiente resultado para proceder a convocar a la Junta Médico Laboral. [7: Ver folios 24 a 31 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] Esta circunstancia, garantiza entonces el derecho –reconocido jurisprudencialmente (C.C.S.T-696/2011)[footnoteRef:8]– que tiene el actor en su condición de miembro activo de la Policía Nacional, a que su situación física y psicológica sea revisada nuevamente, con el fin de determinar de manera cierta y exhaustiva la disminución actual de sus capacidades, por manera que, bajo esas circunstancias, no es necesaria la intervención del Juez de tutela, por cuanto, se insiste, hay un procedimiento de revisión médico laboral en curso. [8: En efecto, ha señalado la Corte Constitucional: «Ahora bien, en relación con el asunto concreto del derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo o retirados, que resulten lesionados o adquieran una enfermedad en actividades propias del servicio, a obtener una nueva valoración médica, la Corte ha señalado, que tratándose de estas solicitudes, las autoridades militares se encuentran obligadas a realizar, de manera exhaustiva, todos los exámenes y evaluaciones médicas que se requieran para establecer, con la máxima precisión posible, si la dolencia que el soldado dice padecer existe verdaderamente y cuál es su magnitud» C.C.S.T-696/2011).] 7.

En definitiva, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo, es que el accionante pretende anticipar el debate y las decisiones inherentes al proceso médico laboral que actualmente se halla en curso, y por ende, desplazar a las autoridades competentes; pretensión que no puede ser respaldada en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo como lo son el de subsidiariedad y residualidad. 8.

A lo anteriormente expuesto, se suma la circunstancia que, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, y además, el demandante no allegó elementos suasorios suficientes para acreditar el supuesto estado de indefensión y afectación de sus derechos en el que dice encontrarse, y por lo tanto, no probó la necesidad de la intervención del Juez Constitucional en el presente caso.

Sobre el particular, pertinente resulta recordar que, acorde con la doctrina constitucional: «Los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos» (C.C. S.T.1270/2001). 9.

Por lo anteriormente expuesto, se impone entonces, como previamente se anunció, la confirmación de la sentencia de tutela proferida el 19 de diciembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas N° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15