Tutela 106097 A/. Diego Suárez Escobar LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP11344-2019 Radicación n° 106097 Acta 205 Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela promovida por el apoderado de DIEGO SUÁREZ ESCOBAR en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, trámite al que fue vinculado el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito Especializado de Bogotá, Fiscalía 5ª Delegada adscrita a la estructura de apoyo para el tema de FONCOLPUERTOS de la Unidad Nacional Anticorrupción, Fiscalía 37 del Grupo de Fiscales para investigar los fraudes contra el sistema pensional del país de la Dirección de Fiscalías Nacional Especializada contra la Corrupción y a las partes e intervinientes dentro del proceso penal [Ley 600 de 2000] adelantado en contra del accionante y a instancia de la Fiscalía 37 bajo la radicación nº « 2540». 1.

ANTECEDENTES Del líbelo se logra extraer que contra el accionante se surte proceso penal por el delito de peculado por apropiación, trámite adelantado conforme los lineamientos de la Ley 600 de 2000 y dentro del cual el 27 de enero de 2010 la Fiscalía 5ª Delegada adscrita a la estructura de apoyo para el tema de FONCOLPUERTOS de la Unidad Nacional Anticorrupción admitió demanda de parte civil, entonces incoada por el Grupo Interno de Trabajo “GIT” del Ministerio de Trabajo, labor ahora asignada a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P. Refiere el libelista que se vinculó al proceso penal en cita como defensor del procesado [aquí accionante] cuando las actuaciones ya se encontraban ante el Juzgado 16 Penal del Circuito Especializado de Bogotá, “percibiendo al poco tiempo de haberme posesionado… que en ese proceso penal se había reconocido irregularmente al apoderado de la parte civil, porque éste actúa representando a entidades que no son afectadas, ni víctimas de las conductas materia de investigación. Dichas entidades son la Unidad de Gestión del Pasivo Pensional y Parafiscales UGPP, el entonces Ministerio de la Protección Social y con ellas la Nación”.

Tal circunstancia –relata- le llevó a solicitar ante la aludida célula judicial que revocara dicha actuación, por cuanto estima que el único afectado con los delitos investigados es el Fondo Financiero Especializado del Municipio de Cali - “BANCALI”, solicitud que fue resuelta mediante auto del 19 de febrero del presente año, a través del cual se negó su petitum, proveído contra el cual incoó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, resuelto el horizontal de forma adversa y concedido el segundo para ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que resolvió la alzada en providencia del 23 de mayo de 2019 confirmando el auto confutado.

Se censura la decisión del Juez colegiado por cuanto se considera que desconoce el precedente judicial del Tribunal de cierre de la especialidad, pues aquel –arguye el demandante- refiere que “además del interés por el esclarecimiento de la verdad y la justicia, debe estar demostrada la existencia de un daño real, concreto y especifico –lo que jamás ocurrió en las diligencias penales que se adelantan contra mi representado”.

Corolario de lo expuesto solicita que en amparo del derecho al debido proceso se anule la decisión cuestionada del Tribunal y se ordene emitir un nuevo pronunciamiento acorde con la jurisprudencia a que hizo referencia.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Magistrada Esperanza Najar Moreno integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Superior de Bogotá, señaló que frente a las pretensiones de la demanda la corporación se atiene a las razones de orden fáctico, probatorio y jurídico que cimentaron el proveído de segundo grado en los que se analizaron los disensos del apelante frente a la determinación del Juzgado accionado a través de la cual dicha célula se opuso a la revocatoria de la resolución emitida por la Fiscalía que admitió la demanda de constitución de parte civil.

Agrega que la demanda de tutela presentada por el apoderado del demandante es contraria a su carácter residual, subsidiario y cautelar, dado que se postula como una tercera instancia ante las decisiones adversas proferidas dentro del trámite ordinario, las cuales fueron proferidas en total observancia de los postulados contenidos en la Carta Superior y, con apego irrestricto a las directrices legales y jurisprudenciales que regulan el asunto sometido a su conocimiento.

Allegó copia de la providencia cuestionada de fecha 23 de mayo de 2019. 2. El Juzgado Dieciséis Penal del Circuito Especializado de Bogotá señaló que ese despacho emitió el auto interlocutorio 001 del 19 de febrero de 2019 a través del cual negó el pedimento de la defensa del procesado dirigido a que se revocara la resolución del 27 de enero de 2010 proferida por la Fiscalía instructora que había admitido la demanda postulada por el otrora GIT del Ministerio del Trabajo, labor hoy a cargo de la UGPP para constituirse en parte civil y, que la protección deprecada resulta improcedente por incumplimiento de los lineamientos jurisprudenciales que definen la prosperidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, circunstancia que sumada a que dicho mecanismo excepcional de amparo no fue creado para que se intente postular como una tercera instancia para rebatir lo decidido acerca de la legitimación para actuar al interior del proceso penal de quien hoy se estima tiene, al menos, la legitimación para promover la defensa e intereses de la Nación, razón que estima suficiente para solicitar se deniegue el resguardo reclamado. 3.

La Fiscalía 398 Seccional “Grupo Ley 600 FONCOLPUERTOS”, relacionó la información que registra el Sistema Nacional de Información SIJUF sobre el proceso judicial seguido en contra del accionante, adjuntó tres folios que cita el aludido reporte y, señaló que carece de elementos de juicio para emitir pronunciamiento alguno respecto de los hechos o pretensiones de la demanda de tutela. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1983 de 2017, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual la Corte es su superior funcional. 2. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Importa también señalar que la acción constitucional contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.

Por lo tanto, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren algunas de las causales de procedibilidad, por el contrario, son improcedentes aquellas demandas en las cuales las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, que es precisamente este el caso, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 4.

En el asunto sub examine resulta impróspero el instrumento constitucional, por cuanto con él busca la parte actora controvertir una decisión judicial razonable, con la finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones al funcionario natural a través de la indebida intervención del juez constitucional. 4.1. La información allegada al expediente indica que efectivamente el accionante por intermedio de su defensa -y apoderado para el presente trámite tutelar- solicitó al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito Especializado de Bogotá la revocatoria de la decisión por la cual se admitió como parte civil al Ministerio de la Protección Social, “Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia” subrogado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, cuyo titular es la Nación; básicamente porque, a su juicio, la única persona jurídica que ostenta la calidad de víctima es dichas diligencias es el Municipio de Santiago de Cali. 4.2.

Hecho el estudio de la solicitud por parte de la aludida célula judicial, la misma fue negada. Decisión que se sustentó como sigue: «1. No obstante en el proceso del que derivó la compulsa de copias para investigar los hechos que conciernen a esta causa, actuó como parte civil una entidad diferente a la UGPP, obran en las diligencias medios probatorios que apuntan a que los dineros sobre los cuales versaron las fiducias objeto de debate fueron reclamados a la Nación por intermedio de dicha firma que asumió la carga prestacional y pensional de Colpuertos, de modo que, indefectiblemente le asiste interés jurídico en la acción resarcitoria. 2.

Tal como se advierte del plenario, ningún sujeto procesal interpuso recurso alguno contra la providencia mediante la cual la Fiscalía reconoció a esa Unidad -para entonces Grupo interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia- como parte civil, de manera que tal decisión quedo debidamente ejecutoriada.» 5. Ahora y en cuanto a la providencia que desató el recurso de apelación interpuesto contra el proveído que negó la revocatoria reclamada, se advierte que la misma resulta razonable, conforme con la legislación aplicable y la jurisprudencia de esta Sala especializada.

Así lo razonó la Corporación Judicial accionada al resolver la alzada: «En este asunto, el Ministerio de la Protección Social — Grupo Interno de Trabajo, Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, a través de apoderado designado para intervenir en los procesos relacionados con el desfalco a esa entidad, interpuso demanda de constitución de parte civil, que luego de ser revisada, el ente instructor, mediante proveído del 27 de enero de 2010, la admitió en tanto en su "aspecto formal como sustancial" reunía los requisitos de la aludida norma, pero antes efectuó la siguiente aclaración: "Acorde con lo dispuesto en la normatividad anterior y revisados los hechos por los cuales procede la presente instrucción penal, indudable resulta que en el eventual caso de llegar a constituirse el injusto y los injustos típicos denunciados, por los que se ordenó la vinculación al proceso [del] señor DIEGO SUÁREZ ESCOBAR, se configuraría un posible perjuicio a los intereses morales y patrimoniales del FONDO FINANCIERO ESPECIALIZADO DEL MUNICIPIO DE CALI - BANCALI según se desprende de la compulsación de copias y que el interés que le asiste al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL.

DE PUERTOS DE COLOMBIA (sic) lo seria únicamente para la efectividad de sus Derechos respecto de la posibilidad de participar en el esclarecimiento de la verdad y la obtención de la justicia VERDA(sic) Y JUSTICIA, dado que en pretérita oportunidad y dentro de la causa que origino (sic) la compulsión (sic) de copias el Ministerio de la Protección Social intervino en calidad de perjudicado, luego mal haría en perseguir una doble indemnización".

En ese entendido, la Fiscalía en su oportunidad consideró procedente reconocer al actor civil por haber cumplido los requisitos legales, quedando este facultado para solicitar pruebas encaminadas a acreditar tanto la ocurrencia del hecho, la responsabilidad del sujeto pasivo de la acción judicial penal, así como la naturaleza y cuantía de los perjuicios -articulo 50 Ley 600 de 2000.

Sin embargo, a juicio del censor, la UGPP -que reemplazó al GIT-, no cuenta con legitimidad para actuar en tal calidad, en la medida en que ninguna erogación monetaria solventó, como si lo hizo el municipio de Cali, que efectuó las desembolsos correspondientes a través del Fondo Financiero Especializado —BANCALI-, por lo que válidamente puede afirmarse que este es el único perjudicado directo.

Tal circunstancia, como se consignó en precedencia, fue advertida en la decisión que el defensor cuestiona, dejando de esta manera abierta la discusión en cuanto a ese tópico, que hoy, el prenombrado fija como materia de controversia, pero que, en todo caso, el escenario para su resolución es la sentencia con base en las pruebas aducidas al proceso, pues, no debe olvidarse que al pronunciamiento sobre el reconocimiento de perjuicios solamente se llega con la definición del compromiso penal de autores o participes de la conducta punible.

Sobre el tema la Sala de Casación Penal ha puntualizado que: “… adelantado el proceso penal, coetáneamente con la definición de la responsabilidad penal mediante sentencia, el juez está obligado a determinar en la misma la responsabilidad de orden civil por los daños ocasionados con la conducta punible no solamente del procesado sino de aquellos que hubieren sido vinculados legalmente, como llamados a responder por los daños generados por la conducta punible, y se les haya comprobado su responsabilidad, como así lo prevé el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal (tanto el anterior como el vigente).

Por consiguiente, la definición de estos dos aspectos en la sentencia se convierten en una cuestión inescindible, de tal suerte que definido el carácter del fallo respecto del procesado deberá corresponder una definición puntual sobre la forma como deben ser reparados los perjuicios, si hay lugar a ello, del mismo modo, que si se advierten motivos que impiden el proferimiento de la sentencia no se podrá resolver mediante sentencia sobre la responsabilidad civil, como quiera que una decisión de tal naturaleza demanda como exigencia previa la existencia de un fallo sobre la responsabilidad penal, si como ha quedado planteado su coexistencia dentro del proceso penal se encuentra supeditada al ejercicio de oficio o mediante querella de la acción penal ” (Negrillas ajenas al texto original).

Así, en este momento procesal no le es viable al juzgador discernir sobre quién o quiénes son los verdaderos acreedores o titulares de los daños y perjuicios, en condición de víctimas o perjudicados, y su cuantía ocasionados con el ilícito, en tanto ello, se itera, debe ser tratado en el fallo conforme a lo demostrado en el sumario y siempre y cuando exista una decisión de atribución de responsabilidad penal contra el enjuiciado o enjuiciados.

Así lo dispone el canon 56 ibídem en los siguientes términos: “[e]n todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el juez procederá a liquidarlos de acuerdo a lo acreditado en la actuación y en la sentencia condenará al responsable de los daños causados con la conducta punible (…)”.

Presupuestos bajo los cuales inane resulta decretar la revocatoria de la providencia que admitió la demanda de constitución de parte civil en este asunto. Además que, esa decisión no obliga a tener per se, como titular de la acción civil a la UGPP, menos cuando, en efecto, como lo indicó la Fiscalía, dadas las circunstancias de los hechos, la situación del Fondo Financiero Especializado de Santiago de Cali, también debe ser considerada, dependiendo de lo que se pruebe en el proceso.

Finalmente, para ahondar en las razones que conllevan a desestimar la postulación de la defensa, se evidencia que, en efecto, el libelo cumplió con los requisitos legales, sumado a que, acorde con lo anotado por el juez de primer grado, ninguna oposición mostraron los demás sujetos procesales frente a esa decisión, ante lo cual puede concluirse su firmeza y ejecutoria.

Y si bien, según lo alega el apelante, su prohijado no pudo ejercer los mecanismos de impugnación dado que la decisión se profirió antes de su vinculación a la actuación, ello no constituye vulneración del derecho de defensa, en la medida en que una vez adquirió la condición de sindicado, obviamente asistido por un abogado, ambos pudieron ejercer las acciones pertinentes tendientes a objetar los actos procesales que en esa fase de la investigación consideraban transgresores de sus prerrogativas, tal como lo hacen en esta oportunidad.» Ahora, revisado el plenario de esta acción no encuentra la Sala que la corporación accionada haya omitido el deber de análisis del asunto llevado a su conocimiento, pues por el contrario, lo que se advierte es que aquella se ocupó en detalle de los argumentos expuestos en la solicitud que le fuera formulada para que se revocara la providencia del 19 de febrero por medio de la cual el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito Especializado de Bogotá, negó la revocatoria de la resolución emitida por la fiscalía que admitió la de constitución de parte civil. 6.

Pues bien, pese a la insatisfacción del tutelante con la determinación cuestionada, no se advierte que sea contraria a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadora de derechos fundamentales, toda vez que obedece al estudio de los presupuestos previstos en la normatividad aplicable y a la valoración de las particularidades del caso, siendo así que infundada surge su pretensión al aspirar con ello a imponer sus razones frente a la misma, pues es claro que conforme con el principio de legalidad se tomó una decisión que resulta adecuada al desarrollo jurisprudencial que el tema ha alcanzado por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, órgano de cierre de dicha especialidad dentro de la jurisdicción ordinaria. 6.1.

Ahora bien, del análisis de las probanzas allegadas con el libelo se observa que la providencia censurada no aparece caprichosa, ni se evidencia que se hubiera actuado de manera negligente, ni que haya omitido cumplir con el deber de análisis de las realidades fácticas y jurídicas sometidas al caso, siempre dentro del marco de autonomía y competencia que le otorga la Constitución y la ley al ente accionado, de modo que a juicio de esta Sala resulta razonable, motivo por el cual no le es permitido al juez constitucional entrar a controvertirla so pretexto de tener una opinión diferente, pues quien ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto es el juez natural y su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten las desviaciones protuberantes a que se ha hecho mención, asunto que se reitera en el sub lite no aconteció. 6.2.

Así las cosas, una vez revisadas las citadas piezas procesales, en aras de confrontarlas con la Carta Política, observa la Sala que la providencia cuestionada, realizó un análisis objetivo y razonable del contexto normativo que permitió determinar la improcedencia de la solicitud de revocatoria deprecada por la defensa del procesado y en consecuencia dispuso confirmar la providencia del a quo que la había negado, análisis que independientemente de que sea compartido o no por esta Corporación; se fundamentó en premisas fácticas y normativas y examinó todas las cuestiones sometidas a su consideración, sin que se configure un yerro de entendimiento manifiesto u ostensible, que justifique la intervención del Juez de tutela. 6.3.

En este orden de ideas, la providencia objeto de escrutinio constitucional está cimentada en una interpretación acorde con los parámetros de la hermenéutica jurídica, sin que le sea dable interferir al juez constitucional, en los asuntos de resorte de los jueces naturales, bajo el argumento de tener una mejor interpretación jurídica o fáctica, ya que lo cierto es que si la otorgada por aquéllos tiene mínimas exigencias de argumentación y fundamentación, tal como pasa con la providencia atacada, ésta debe permanecer amparada bajo el principio constitucional de autonomía e independencia judicial, inclusive luego de ser cuestionada en sede de tutela.

En esta medida al no configurarse en la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, una vía de hecho que afecte los derechos fundamentales del accionante, no puede hablarse de un perjuicio irremediable derivado de la misma. 7. Las anteriores consideraciones bastan para que el amparo deprecado sea considerado improcedente. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por el apoderado del señor DIEGO SUÁREZ ESCOBAR.

Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. sentencia C-590 de 2005, T-865 de 2006: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” � Defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido o por consecuencia, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, vulneración directa de la Constitución. � Resolución de fecha 23 de enero de 2010. � Radicado 33085 del 11 de abril de 2012 PAGE 16