CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.˚ 92924 Tutela 2ª Instancia ELKIN DAVID URANGO MADRID PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP11311-2017 Radicación n.º 92924 Acta: 238 Bogotá, D. C., primero (01) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación instaurada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MIGRACIÓN COLOMBIA - UAEMC, contra el fallo proferido el 5 de junio de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, mediante el cual concedió parcialmente, las pretensiones de la acción de tutela formulada por ELKIN DAVID URANGO MADRID, en su nombre y de su menor hijo, J.D.U.E., contra la mencionada entidad y el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN ELKIN DAVID URANGO MADRID actuando a nombre propio y en representación de su menor hijo J.D.U.E. -de 6 meses de edad-, acude a la acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos el Acta No. 744 del 23 de agosto de 2016, proferida por el Viceministro de Asuntos Multilaterales del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante la cual rechazó la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiada de su compañera permanente y madre de su hijo, Yanieska Echazabal Torres de nacionalidad cubana, así como se impida la ejecución de la Resolución No. 201670720053666 del 29 de abril de 2016 emitida por el Director de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, Regional Antioquia – Chocó, que ordenó la deportación de la mencionada ciudadana y prohibió su ingreso al país por el término de 5 años.

Lo anterior, porque considera el actor que esas decisiones vulneran derechos fundamentales que consagra la Carta, en especial, los artículos 42 y

44. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, refirió que la acción de tutela resulta improcedente para atacar el acto administrativo que le negó a la señora Echazabal Torres la condición de refugiada en territorio colombiano, pues para ello, dijo, existen otros medios idóneos de defensa judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 183 del C.P.A.C.A. Sin embargo, teniendo en cuenta que aquella “el 19 de febrero de 2017, en el municipio de Turbo (Antioquia) (…) dio a luz a J.D.U.E., producto de la familia que constituyó con el señor ELKIN DAVID URANGO MADRID, colombiano”, consideró la Sala necesario adoptar una medida tendiente a garantizar los derechos del infante quien, por su corta edad, requiere con mayor necesidad los cuidados de su progenitora.

En consecuencia, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE EL AMPARO de los derechos solicitados para entregar el estatus de refugiada de la ciudadana cubana Yanieska Echazabal Torres, por lo expuesto en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE EL AMPARO de los derechos fundamentales solicitados respecto del señor ELKIN DAVID URANGO MADRID, por lo anotado en precedencia.

TERCERO: AMPARAR TRANSITORIAMENTE, por un lapso de 6 meses, el derecho a la unidad familiar y demás inherentes al niño J.D.U.E., según lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

CUARTO: SUSPENDER por ese lapso, los efectos de la resolución 20167020053666, del 29 de abril de 2016, dictada por la UAEMC, a efecto de que la señora Yanieska Echazabal Torres, resuelva sin dilaciones y sin sanciones, su legal estancia y permanencia en el territorio de la República y atienda sus deberes familiares. La UAEMC deberá resolver lo que en derecho corresponda, en el término de 2 meses, con especial respeto a los derechos prevalentes de su menor hijo.

La mencionada suspensión tendrá efectos mientras se defina la situación de permanencia de la citada ciudadana cubana. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia presentó recurso de apelación. Al respecto, indicó que la decisión adoptada por la primera instancia va en contravía del ordenamiento jurídico pues impone “ la regularización” de una ciudadana que ha sido negligente en el curso de los trámites administrativos llevados a cabo ante dicha entidad pues, no presentó recursos contra la orden de deportación y menos aún, acudió a la jurisdicción contencioso administrativa para debatir la legalidad de las resoluciones que califican como vulneradoras de sus derechos fundamentales.

Así mismo, expresó la recurrente, “no hubo un estudio riguroso que demostrara a través de los medios de prueba idóneos, la afectación de la unidad familiar”. También, se pasó por alto que la declaración de la unión marital de hecho se realizó dos días antes de la presentación de la demanda de tutela. Y por último, se exoneró del pago de la multa, sin que se cumpla alguna de las causales previstas para tal efecto en la Resolución 714 de 2015 -normatividad migratoria-.

Por consiguiente, solicitó la revocatoria del fallo del primer grado para en su lugar, negar la totalidad de las pretensiones constitucionales elevadas por ELKIN DAVID URANGO MADRID. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. 2.

El derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella. Hijos de extranjeros. Establece el artículo 44 de la Constitución Política, que los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás. Además, consagra la garantía constitucional de que tengan una familia y no sean alejados de ella. Así lo establece también la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, cuando señala en su artículo 8º que «los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley» y además, en el numeral 1º del canon 9º se indica que «los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño».

Del mismo modo ha expuesto la Corte Constitucional que: El artículo 44 de la Constitución Política es inequívoco al establecer que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, como consecuencia del especial grado de protección que aquellos requieren, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión, y la especial atención con que se debe salvaguardar su proceso de desarrollo y formación. Una de las principales manifestaciones de este precepto constitucional, que se enmarca en el contexto del Estado Social de Derecho y del deber general de solidaridad, es el principio de preservación del interés superior del menor, que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional y consagrado en los artículos 20 y 22 del Código del Menor.

Dicho principio refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad. ¿Qué significa que los niños sean titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular.

Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal (CC T-510/03, los resaltados fuera de texto).

Entonces, desde la perspectiva de los derechos de los menores de edad, es incontrovertible, y así lo establece la Constitución en el artículo 44 citado, que sus garantías prevalecen frente a las garantías fundamentales de los demás asociados, pero ese criterio no puede analizarse de manera aislada, sino atendiendo a la realidad social y a las condiciones particulares del caso en el cual se pretende destacar el interés superior de los niños, como sujetos de especial protección constitucional.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional también ha establecido que el derecho del menor a tener una familia y a no ser separado de ella, incluye sin duda a los hijos de los extranjeros en Colombia, quienes también están llamados por la misma normatividad constitucional a ser protegidos y garantizados por la "familia, la sociedad y el Estado".

Así, se ha reconocido que aquellos menores y sus derechos no pueden ser objeto de actuaciones discrecionales de las autoridades que los lesionen o afecten, aun cuando medie la circunstancia de que su padre sea extranjero y se encuentre en situación de irregular permanencia en el territorio nacional. En particular, la Corte Constitucional en Sentencia T-215 de 1996, al analizar un caso similar al que motiva el presente pronunciamiento, consideró: f) La Corte Constitucional deja sentado que bajo la vigencia de la nueva Constitución, también es claro que las autoridades colombianas no pueden desatender el deber de garantizar la vigencia y el respeto de los derechos constitucionales de los extranjeros y de sus hijos menores, como es el caso que se atiende en esta oportunidad en el que resulta evidente que no se examinó en ningún momento el tipo de vínculos civiles y familiares del extranjero para deportarlo e impedirle su reingreso al país durante el término de doce (12) meses.

En efecto la Corte estima que, bajo los postulados de la nueva Constitución, resulta contrario al núcleo esencial de los derechos fundamentales de los menores, garantizados por el artículo 44 de la Carta, la deportación del territorio nacional a una persona extranjera que sea padre o madre de menores residenciados legítimamente en nuestro país, y que mantengan entre ellos el vínculo natural o jurídico de la familia, pues la mencionada sanción de plano comporta, a la luz del ordenamiento jurídico nacional, una especie de discrecionalidad administrativa, para efectos de autorizar el regreso al país del extranjero afectado con la medida.

De otra parte, esta Corporación ya ha advertido que la distancia física que se conforma por virtud de la deportación del padre o de la madre extranjeros del menor, legítimamente radicado en nuestro territorio, es, en principio, una barrera innecesaria e inhumana que se opone al disfrute de los derechos fundamentales de éstos y, por lo tanto, no puede ser patrocinada indiscriminadamente por la administración, al aplicar la sanción por estancia irregular en el país; empero, se deja por sentado que estas reflexiones se dirigen sólo a uno de los aspectos de esta problemática jurídica que se plantea en el caso concreto, sin provocar ninguna consideración extraña a los hechos que se examinan y sin abordar a plenitud el examen de la naturaleza constitucional de la facultad administrativa de autorizar el ingreso al país de los extranjeros.

Sobran razones de carácter doctrinal y de naturaleza jurídico constitucional para estimar que en tratándose de situaciones como la planteada por la peticionaria, la deportación y la prohibición de ingreso al territorio nacional puede comportar la ruptura de aquellos vínculos entre padres e hijos y que aquella ruptura no es patrocinada por el Constituyente de 1991, mucho más cuando puede conducir a la imposición de un trato inhumano para los menores contrariando lo dispuesto por los artículos 12 y 44 de la Carta.

Es, pues, evidente que se han desconocido los derechos constitucionales de los menores y que el juez de tutela debe proceder a decretar la tutela de los mismos como en efecto se ordenará en este caso; cabe destacar en este sentido que la tutela reclamada y que se concederá en este caso no se dirige a proteger directamente los derechos del deportado, sino los de sus hijos menores y por ello no se tiene en cuenta el no ejercicio de los recursos en vía gubernativa como condición para poder luego ejercer las acciones judiciales contencioso administrativas, ante la correspondiente jurisdicción, como lo entendió el despacho de origen. g.) En todo caso la protección que se concede por virtud de esta providencia se endereza a permitir que se defina la situación familiar de los menores y a permitir que en caso de ser ciertos, reales, verdaderos y efectivos los vínculos de familia se le dé la oportunidad procedimental debida al extranjero para que resuelva sin dilación ni sanción alguna su situación de legal permanencia en el territorio de la República.

(…) Obsérvese que esta Corporación ha manifestado con claridad el alcance de aquellos derechos y su prevalencia dentro del ordenamiento jurídico nacional, claro está, dentro de una disciplina interpretativa que tiene en cuenta el conjunto armónico de los demás derechos y deberes de los asociados y del Estado y, en situaciones como la planteada dentro del asunto que se examina, encuentra que en verdad la administración, al momento de proferir sus decisiones, debe tener en cuenta una lectura de la Carta que sea conforme con sus postulados normativos.

(Destaca la Sala). Y, por tales razones, frente a ese caso particular, resolvió: Primero: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta, el día 27 de noviembre de 1995. Segundo: CONCEDER la tutela reclamada por la Señora (…) en nombre de sus hijos menores (…). En consecuencia ordenar al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, que suspenda transitoriamente, y por el término de treinta (30) días hábiles contados a partir de la notificación personal de esta providencia a la peticionaria, la ejecución de la Resolución 230 del diez (10) de agosto de 1995 de la Dirección Seccional del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-; durante dicho término de treinta días se permitirá el reingreso legal al Señor (…), para que resuelva sin dilaciones y sin sanciones, su legal estancia y permanencia en el territorio de la República y atienda sus deberes familiares.

(Destaca la Sala) 3. Ahora, bien sabido es que, dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, sólo es posible acudir a ella cuando no exista otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, toda vez que esta acción constitucional no puede sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo del derecho respectivo.

Sin embargo, existen dos excepciones a esa regla: (i) cuando la acción es interpuesta como mecanismo transitorio con el propósito de evitar un perjuicio irremediable, o (ii) como mecanismo principal cuando, a pesar de existir otro medio de defensa judicial, el mismo no es idóneo, ni eficaz para la defensa de los derechos fundamentales amenazados o conculcados. 4.

En este caso, aprecia la Sala que, de manera acertada, el Tribunal a quo señaló que el accionante se equivocó al elegir la acción de amparo constitucional como herramienta procedente para censurar la decisión que ordenó la deportación de su compañera permanente y madre de su menor hijo, pues frente a tal evento, lo idóneo es que acudan a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, máxime si, le asiste razón a la autoridad recurrente al afirmar que la señora Echazabal Torres no actuó con diligencia pues no agotó los recursos de la vía gubernativa para atacar esa determinación. Sin embargo, esta Corporación no puede desconocer la situación de perjuicio irremediable que genera para el menor J.D.U.E., la deportación de su progenitora, ya que se trata de un recién nacido que requiere de especiales cuidados de parte de ésta para que pueda desarrollarse en condiciones que beneficien su vida, salud, integridad física y social.

En este sentido, llama la atención de la Sala que la entidad recurrente sustente su disenso frente a la decisión de primera instancia, en el hecho de que los padres de aquél tan sólo declararon su unión marital de hecho dos días antes de la interposición de la acción de tutela, y que “no hubo un estudio riguroso que demostrara a través de medios de pruebas idóneos, la afectación de la unidad familiar”, pues contrario a ello, lo que observa esta Corporación es que partiendo del registro civil de nacimiento de J.D.U.E., y las decisiones de las autoridades migratorias, es evidente que, en este momento, la exclusión del país de Yanieska Echazabal Torres resulta altamente perjudicial para los intereses del menor.

Así, debe recordar la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia que los menores de edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que cualquier vulneración de sus garantías fundamentales, exige una actuación inmediata y prioritaria por parte de todas las autoridades públicas, incluyendo al juez constitucional.

Por ende, tal y como concluyó la primera instancia, en atención a la protección de la unidad familiar y al principio rector de que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás, lo procedente es que el Estado le permita a la extranjera Yanieska Echazabal Torres adelantar todas las acciones necesarias para que resuelva legítimamente, de manera inmediata y sin que se vea sometida al pago de ninguna sanción, su regular permanencia en el territorio colombiano. Ello, porque tal decisión, encuentra respaldo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional que, al analizar casos de similares características, adoptó idéntica decisión. En consecuencia, lo procedente será confirmar en su integridad el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en su integridad el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2