Tutela de 2ª Instancia 102326 Marina Cubillos Álvarez y otro Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP1130-2019 Radicación n. ° 102326 Acta 24 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Marina Cubillos Álvarez César y Augusto Alejo Cubillos frente a la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio mediante la cual declaró improcedente la tutela interpuesta contra la Fiscalía 6ª Seccional de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 1º Penal Municipal con función de control de garantías de la capital del Meta, José Cristóbal Rojas Clavijo [indiciado] y las partes e intervinientes dentro de la investigación 500016000567 20130125900.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Acorde con el trámite de la presente actuación, le corresponde a la Sala determinar si resulta procedente la acción de tutela para amparar los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y petición de la señora Marina Cubillos Álvarez presuntamente vulnerados por la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio, al disponerse el archivo de las diligencias dentro del proceso penal radicado No. 500016000567201301259. 4.1- Verificado el confuso escrito de tutela, en que no existe cronología en la redacción de los hechos, pero de acuerdo a los documentos anexos y respuestas obtenidas por las entidades accionadas y vinculadas, se logró extractar lo siguiente: 4.1.1- El 12 de noviembre de 2009, la señora Marina Cubillos Álvarez y Cesar Augusto Alejo Cubillos, interponen denuncia penal en contra de Adriana Patricia Alejo Cubillos, José Cristóbal Rojas Clavijo y Carlos Raúl Alejo Cubillos, por la presunta conducta punible por los delitos falsedad en documento privado, fraude procesal y otros. 4.1.2- Mediante decisión del 25 de abril de 2017, la Fiscalía archivó las diligencias respecto de José Cristóbal Rojas Clavijo. 4.1.3- El 13 de octubre de 2017, se celebra audiencia preliminar de desarchivo ante Juzgado Primero Penal Municipal con función Control de Garantías de Villavicencio, solicitada por el representante de Marina Cubillos Álvarez y Cesar Augusto Alejo Cubillos, pero fue negada la solicitud porque no se aportaron elementos materiales probatorios necesarios que le permitieron analizar la petición, y tampoco se había efectuado solicitud previa a la Fiscalía General de la Nación en el mismo sentido. 4.1.4- El 17 de octubre de 2017, se radicó ante la Fiscalía Sexta Seccional una solicitud de desarchivo de las diligencias en el radicado 50001 60 00 567 2013 01259, y aunque reposa en el expediente una solicitud suscrita por el señor Jaime Oswaldo Quevedo, la misma no hay constancia de su recibido. 4.1.5- Con escrito del 1º de marzo de 2018, el señor Cesar Augusto Cubillos, solicitó a la Fiscalía Sexta Seccional, se otorgue respuesta a la solicitud efectuada el 17 de octubre de 2017, frente al desarchivo de las diligencias; en respuesta, con oficio signado el 10 de abril de 2018, pero con recibido del 23 de octubre de 2018, la asistente de la Fiscalía Sexta Seccional, le informó que procedieron a solicitar el desarchivo de la carpeta que reposa en el archivo central de la Fiscalía General de la Nación, y una vez allegada la misma, procederán a la revisión de la solicitud del 17 de octubre de 2017. 4.1.6- Mediante escrito del 16 de marzo de 2018, la señora María Cubillos Álvarez, solicitó a la Fiscalía Sexta Seccional, el desarchivo de las diligencias, e informó en el escrito que su solicitud tiene como fundamento los hechos, pruebas solicitadas y aportadas en escrito allegado por su apoderado el 17 de octubre de 2017; en respuesta el 19 de abril de 2018 el Fiscal Sexto Seccional, le informó a la accionante, que no es viable su solicitud, y le advierte que el artículo 79 del C.P.P. dispone que el archivo de las diligencias opera cuando la Fiscalía constate que no existen motivos o circunstancias tácticas que permitan su caracterización como delito o indiquen la posible existencia como tal, sin embargo, si surgen elementos probatorios nuevos, la indagaciones reanudara; por lo que el escrito allegado no reúne las condiciones de elemento material probatorio. 4.1.7- El representante de víctimas dentro del proceso radicado 50001-6000-567-2013-01259, nuevamente solicitó audiencia preliminar de desarchivo, la cual le correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Villavicencio, quien el 13 de noviembre de 2018, negó la solicitud efectuada, en razón de que la solicitud efectuada el 17 de octubre de 2017, aún no ha sido resuelta, por lo tanto no existe controversia que pude analizarse, sin embargo requirió a la Fiscalía para que resolviera la misma[footnoteRef:1]. [1: Folios 43 y 44, cuaderno del Tribunal.] LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio declaró improcedente la acción de tutela al advertir que se quebrantó el principio subsidiariedad de la acción de tutela toda vez que los actores cuentan con otro mecanismo de defensa, esto es, acudir ante un juez de control de garantías y solicitar el desarchivo de la investigación. LA IMPUGNACIÓN Los accionantes afirman que no es dable acudir a la vía ordinaria para solicitar el desarchivo de la investigación, pues considera que no es idóneo para asegurar el restablecimiento de los derechos que estima les fueron vulnerados por la demandada.

CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico. Corresponde a la Corte determinar si la accionada vulneró los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de los interesados, al haber archivado la investigación n.o 500016000567200902365. Para tal fin, se verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.

Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1 El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De la naturaleza de la acción se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:2]. [2: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327).] 2.2 En el presente caso, la Sala considera que, tal y como lo señaló la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, los actores se equivocaron al elegir la tutela como ruta para solicitar el desarchivo de la investigación n.o 500016000567200902365 que adelantó la Fiscalía 6ª Seccional de esa ciudad, ya que es claro que con ese propósito debe acudir ante un juez de control de garantías.

Recuérdese que, si bien el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, establece la facultad a la Fiscalía General de la Nación de ordenar el archivo de las diligencias al constatar que «no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o indiquen su posible existencia como tal », situación que aquí se presentó, lo cierto es que a voces de la sentencia C-1154 de 2005, la Corte Constitucional sostuvo que, de ser negado ese pedimento, los interesados cuentan con la posibilidad de acudir ante el Juez de Control de Garantías para que dirima el asunto.

Esto quiere decir que no es válido que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. Si bien la accionada se pronunció de forma tardía frente al desarchivo de la investigación precitada, lo cierto es que ello no habilita la intervención del juez de tutela pues, se itera, al acreditarse que la Fiscalía 6ª Seccional de Villavicencio ya resolvió lo pretendido por los interesados, ahora les corresponde volver acudir ante el Juez competente con miras a sustentar su solicitud.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:3], el cual no se vislumbra en este asunto. [3: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente.

Por las razones aquí anotadas, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9