CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 71402 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP1129-2014 Radicación n° 71402 Aprobado acta No. 30. Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por los accionantes GILBERTO ROJAS JIMÉNEZ y MAURICIO NOSSA MORENO, a través de apoderado judicial, frente al fallo proferido el 6 de diciembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación y el Vicefiscal General de la Nación, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Los señores Gilberto Rojas Jiménez y Mauricio Nossa Moreno, a través de apoderado, interpusieron acción de tutela contra el Vicefiscal General de la Nación y la Oficina de Veeduría y control Disciplinario de la mencionada entidad, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. El apoderado de los actores señaló que con ocasión de los hechos ocurridos durante los días once (11) y doce(12) de julio de dos mil ocho (2008), relacionados con el uso indebido de los bienes del Estado por parte de ROJAS Jiménez y Nossa Moreno, quienes desempeñaban sus funciones en el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía de Tunja, el veintitrés (23) de febrero de dos mil nueve (2009), la entidad demandada ordenó la apertura de indagación preliminar en su contra.

Sostuvo que el veinticinco (25) de agosto de dos mil nueve (2009), se dispuso la apertura de investigación disciplinaria, cuyo cierre se decretó el dieciséis (16) de septiembre de dos mil once (2011) y en providencia del tres (3) de mayo de dos mil trece (2013), se formuló pliego de cargos contra los accionantes, por la infracción a los deberes consagrados en los numerales 1,4 y 21 del articulo 34 de la ley 734 de 2002 y las disposiciones contenidas en las resoluciones 006 de 1993 y 0-1934 de 1998.

Adujo que mediante resolución No. 36 del cinco (5) de julio des mil trece (2013), la Oficina de Veeduría y Control Interno Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación sancionó a Gilberto Rojas Jiménez y Mauricio Nossa Moreno con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el mismo lapso.

Sostuvo que, contra tal determinación interpuso recurso de apelación, debido a que la acción disciplinaria estaba prescrita, pero el Vicefiscal General de Nación resolvió la impugnación en forma adversa el treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013). Indicó que la determinación de sancionar disciplinariamente a los accionantes vulnera sus derechos fundamentales, pues la providencia de segunda instancia se emitió el treinta (30) de septiembre del año en curso, fecha que superaba el termino de cinco (5) años de prescripción de la acción disciplinaria.

Indicó que la referencia a una decisión del Consejo de Estado emitida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2009), con base en la cual, se negó la declaratoria de prescripción a los disciplinados, no es aplicable, pues en fallo de tutela el diecisiete (17) de abril del año en curso, la aludida Corporación dejó sin efectos dicha determinación y por ello se debe decretar la prescripción de la acción disciplinaria.

Refirió que aunque cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debe agotar un requisito de procedibilidad por lo que se prolongaría en el tiempo la afectación de los derechos fundamentales, al igual que la sanción afecta la situación económica de sus poderdantes y la continuidad en el ejercicio del cargo, lo que además tiene incidencia en el monto de las prestaciones sociales.

II. PRETENSIONES El respectivo libelo sugiere que su pretensión está dirigida a que se le tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, y, en consecuencia de ello, se deje sin efecto las providencias que resolvieron el proceso disciplinario en su contra. III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Vicefiscal General de la Nación, informó que en efecto resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio emitido por la Oficina de Veeduría de Control Disciplinario de la entidad, decisión que se fundamentó en la ley 734 de 2002 e igualmente en jurisprudencia del Consejo de Estado y criterios definidos por la Procuraduría General de la Nación, con base en los cuales, concluyó, que la acción disciplinaria no estaba prescrita, por lo que no vulneró derecho alguno a los accionantes.

Así mismo, acotó, que respecto del fallo de tutela adiado a 17 de abril de 2013, el cual es utilizado por los accionantes para fundamentar su acción, no se encuentra ejecutoriado y en tal virtud no existe certeza sobre la revocatoria de la sentencia emitida el 29 de septiembre de 2009 por la Sala Plena del Consejo de Estado. La Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación, luego de hacer un recuento sobre los hechos que dieron lugar a la investigación disciplinaria contra los hoy actores y las decisiones proferidas, arguye que no existió violación de sus derechos constitucionales fundamentales.

Anota que la decisión de tutela que utilizan los demandantes no es aplicable a este caso, por cuanto en ella se debatió el término consignado en el articulo 6 de la ley 13 de 1984, la cual no se ajusta al asunto que fue examinado. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia calendada el 6 de diciembre de 2013, decidió no tutelar los derechos fundamentales deprecados por los reclamantes, considerando que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para reclamar la protección de los mismos, dada su naturaleza residual.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Los accionantes sustentaron el recurso interpuesto, indicando, básicamente, idénticas razones a las contenidas en la demanda de tutela, y acotando, que si se demostró un perjuicio irremediable que hace procedente este accionamiento constitucional, pues con la violación a los derechos a la doble instancia, legalidad, a la recta y eficaz administración de justicia y el debido proceso, surge como cierta la existencia del mismo.

Aseguraron que los medios de control como sería en vía administrativa la nulidad y el restablecimiento del derecho, no resultan expeditos, por la connotación de la afectación de los derechos fundamentales que reclaman una protección constitucional inmediata. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual esta Corporación es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen.

La citada acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso de marras observa la Sala, que la parte accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues a pesar de que se considere que ella no es efectiva por lo grave y la connotación de los derechos presuntamente vulnerados, lo cierto es que mediante la misma lo que se ataca es un acto administrativo y sus consecuencias, lo cual requiere un estudio particular que entraña una serie de pasos necesarios para derrocar un acto del cual se presume su legalidad.

Concretamente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra el acto administrativo mediante el cual se sanciona disciplinariamente a los actores, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Solicitud que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” Así las cosas, se concluye que cuentan los demandantes con mecanismos con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, la cual se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.”(Corte Constitucional, Sentencia T 600/02) En el caso analizado, no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones, máxime, cuando la acreditación de un supuesto perjuicio irremediable descamisa sobre la base de la gravedad y magnitud de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, lo cual a juicio de esta Sala no tiene la potencialidad suficiente para concluir la existencia de dicho requisito de procedibilidad.

Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estiman transgredidos, la tutela resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo).

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