Impugnación ANTONIO FIDEL MONTT AMELL, a través de apoderado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP11284-2017 Radicación No 92969 (Aprobado Acta No.238) Bogotá. D.C., primero (1º) de agosto de dos mil diecisiete (2017) VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por ANTONIO FIDEL MONTT AMELL, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 7 de junio de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante el cual negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja (Santander).

Actuación a la que fueron vinculados las partes e intervinientes involucrados en el proceso cuestionado.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: Manifestó el apoderado judicial del accionante que en la audiencia celebrada el 20 de febrero de 2017 ante el Juzgado Tercero Pena del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barrancabermeja, estrado ante el cual se adelanta proceso penal contra Antonio Fidel Montt Amell por el presunto punible de homicidio culposo y lesiones personales culposas, se le habría negado su derecho a interponer recurso de apelación en contra de la decisión adoptada por la juez de inadmitir unas pruebas solicitadas por la defensa, con lo cual entiende vulnerados sus derechos fundamentales.

Al respecto señaló que si bien al momento en que se le dio traslado como defensor para interponer los recursos ordinarios contra la decisión adoptada, sólo manifestó reponer, ello no implica per se renunciar a la posibilidad de interponer el de alzada, como erradamente lo interpretó la cognoscente, cercenándose por exceso ritual manifiesto el derecho que le asiste a su representado de recurrir para que el superior jerárquico revise la decisión. Adicionalmente predicó no haberse podido garantizar los principios de inmediación, concentración y publicidad, propios del sistema oral por cuanto la audiencia preparatoria se llevó a cabo en el despacho de la juez, impidiendo la publicidad del acto, lo que implicó además que la grabación se realizara con una grabadora obsoleta y que la diligencia se suspendiera en tres ocasiones, siendo imposible que el acto estuviera concentrado, tal como lo establece la norma, todo lo que en su criterio, da al traste con las garantías que le asisten al accionante como procesado dentro de las diligencias penales.

Con el ejercicio de la presente acción pretende, que se le ordene al Juzgado accionado admitir los elementos materiales probatorios que fueron rechazados en la audiencia preparatoria, subsidiariamente solicitó que las audiencias en adelante se realizaran en una sala acondicionada con todos los elementos técnicos y tecnológicos que aseguraran los principios de concentración, inmediación y publicidad. [footnoteRef:1] [1: Fl.74] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga indicó que la presente acción no cumple con el requisito de subsidiaridad, pues el interesado no agotó los mecanismos ordinarios para controvertir la decisión de la que disiente, concretamente, no ejerció el recurso de queja, previsto para que el superior revise la determinación que niega la apelación. En lo atiente a la pretensión acerca de que se disponga un espacio dotado con los elementos técnicos para la realización de la audiencia, dicha Corporación dijo que es «imposible entonces que el juez constitucional adopte medidas administrativas como las que pretende para destinar un espacio, que no existe aún por estar siendo objeto de reparaciones locativas, siendo entonces la tutela, improcedente respecto de la solicitud así impetrada»[footnoteRef:2] [2: Fls.74-76] LA IMPUGNACIÓN El actor disintió de la anterior decisión, pues aunque no ha dado trámite al recurso de queja, el a quo debió sopesar «cuando no se da tiempo de hablar y se utiliza el poder del juzgador para acallar cuando este defensor quería intervenir, dando por finiquitado el asunto, solo, es viable el medio más expedito que se tenga y cuente a la mano para ejercer el derecho constitucional de defensa».

Sostuvo que en la audiencia preparatoria interpuso reposición contra la decisión de inadmitir dos pruebas, porque así lo prevé el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal, precepto que «en momento alguno indica que debe ser interpuesto recurso de reposición y en subsidio apelación como ha hecho carrera en los diferentes estrados judiciales cayendo en un yerro de procedimiento…»[footnoteRef:3] [3: Fls.96-98] CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. 2. La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:4]. [4: Sentencia C-590 de 2005 y T-332 de 2006] La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.[footnoteRef:5] [5: Ibídem] f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad».

Análisis del caso concreto 1. A voces del artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. El accionante reclama la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, debido a que el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja (Santander) denegó la apelación propuesta por su abogado, contra la decisión adoptada el 20 de febrero de 2017, en la audiencia preparatoria, de no decretar la práctica de algunas pruebas. 2.

En la actuación penal, por regla general, todos las partes e intervinientes tienen la facultad para controvertir las determinaciones emitidas en el curso de la misma a través de la interposición de los recursos legalmente establecidos. Los medios de impugnación se erigen en mecanismos concebidos para corregir los errores de la actividad judicial, de lógica jurídica o de valoración probatoria cometidos por los funcionarios, con los que se perjudica a una o varias de las partes.

Con el recurso de reposición el interesado puede pretender la revocatoria de una decisión o perseguir su modificación o adición, cuando algún aspecto deba ser variado, el juez no se pronunció o no resolvió determinado asunto puesto a su consideración, por lo que requiere al funcionario para que emita la correspondiente determinación. La apelación es un recurso ordinario que no exige causales especiales para su formulación y admisión, y puede concederse en diferentes efectos.

La impugnación, como acto procesal, requiere ciertos requisitos de admisibilidad y procedencia, como la presentación dentro de los términos establecidos por la ley, la legitimación procesal del postulante o personería y el interés, la indicación del agravio y el vicio o error que lo motiva, es decir, la sustentación del recurso y que la providencia apelada sea susceptible de ser atacada por este medio.

Según el inciso tercero del artículo 176 ibídem, salvo los casos previstos en la ley, la apelación procede contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias y la sentencia. A su turno, el inciso 1º del artículo 178 del mismo estatuto, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, establece que la alzada contra autos, se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no impugnantes en la respectiva audiencia. Si el recurso fuere debidamente sustentado se concederá de inmediato ante el superior en el efecto que corresponda, conforme las previsiones del artículo 177. 3.

Pues bien, de las probanzas que obran en el expediente, se extrae lo siguiente: a. El 20 de febrero de 2017, en desarrollo de la audiencia preparatoria, el apoderado del accionante solicitó la práctica de algunos medios de persuasión de interés para su teoría del caso; sin embargo, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja no accedió a decretarlos. b. La titular del despacho concedió la palabra a las partes e intervinientes, a efectos de que manifestaran si estaban conformes con dicha negativa, oportunidad en la cual el defensor indicó: «voy a reponer la decisión que acaba de tomar» y procedió a exponer los motivos de inconformidad.

Una vez se agotaron las alegaciones de los no recurrentes, la funcionaria se ocupó del recurso horizontal y, luego de sopesar las razones del disenso, resolvió mantener la providencia confutada. c. Seguidamente, el abogado exclamó «yo quiero apelar la decisión… que no repone el recurso, pero yo quiero solicitarle me conceda el recurso de apelación…» d. Ante tal postulación, la servidora judicial procedió a denegar la alzada.

En esencia, adujo: … se observa que al momento de hacer tránsito a los recursos, se hizo énfasis por la judicatura cuál procedía realmente… el de reposición contra únicamente los que se admitieron y el de reposición y apelación contra los que se inadmitieron, se rechazaron. En este caso, la judicatura les concedió el uso de la palabra… y la defensa no hizo ninguna elucubración en cuanto al recurso de alzada, fue enfático en señalar que únicamente iba a reponer e iba a solicitar el recurso de reposición ante este despacho judicial y por ende ni siquiera lo solicitó ni como principal ni como subsidiario, en lo que respecta al recurso de alzada, y que por ende, pues la judicatura debe señalar que no es posible dar apertura a otro recurso, cuando en este caso fue clara la defensa que únicamente era recurso de reposición. Bien, se procede entonces a negar el recurso de apelación decretado (sic) por parte del señor defensor ya que no hizo uso del mismo en el momento procesal pertinente, ya cuando una vez (sic) el despacho había resuelto el recurso de reposición y no fue en el momento en que se solicitó o que se le dio el uso de la palabra… 4.

Pues bien, la Sala no advierte que el despacho accionando haya incurrido en algún tipo de irregularidad al no darle trámite a la apelación interpuesta por el apoderado del accionante, pues, ciertamente, el interesado ejerció dicho medio de impugnación luego de manifestar: «voy a reponer» e, incluso, cuando el Juzgado había decidido el recurso horizontal, lo que evidencia la extemporaneidad de su postulación. El libelista adujo que tal proceder no riñe con los postulados de la teoría general del proceso, en tanto el artículo 176 de la Ley 906 de 2004 no dispone que la reposición y la apelación deben formularse como principal y subsidiaria, respectivamente.

Es indiscutible que el Código de Procedimiento Penal de 2004 no incluye una distinción expresa acerca del carácter principal o subsidiario que puedan llegar a ostentar tales recursos, contrario a lo normado en el Decreto-Ley 2700 de 1991 y en la Ley 600 de 2000; codificaciones que permitían proponer la reposición y la apelación en forma independiente o conjunta.

Sin embargo, tal situación no implica que en la actualidad haya desaparecido la posibilidad de que ambos sean interpuestos subsidiariamente, pues la Ley 906 de 2004 no contempló una restricción explícita en ese sentido. Una conclusión distinta implicaría el desconocimiento del principio de la doble instancia e incidiría en la celeridad del trámite.

De tal manera que una interpretación sistemática de las normas que regulan el trámite de los recursos ordinarios, apunta a que para la apelación de autos no se exige el ejercicio previo del recurso de reposición y, además, es viable su presentación y sustentación conjunta. En asunto similar y regulado por normativa semejante, la Sala de Casación Penal de esta Corporación precisó: La variación que incluye el «nuevo artículo 26», como lo denomina el Magistrado con funciones de control de garantías en este caso, es que para recurrir en apelación contra «los autos que resuelvan asuntos de fondo durante el desarrollo de las audiencias», no es necesario interponer previamente el recurso de reposición. Lo anterior significa entonces que los recursos ordinarios, tratándose de autos que resuelvan asuntos de fondo durante el desarrollo de las audiencias, sí se pueden interponer al mismo tiempo, siempre que el de apelación se presente en subsidio del de reposición (CSJ AP 5218-2014).

Y posteriormente, reiteró: Conforme se ha entendido tradicionalmente, el recurso de apelación bien puede ser interpuesto de manera directa, o bien como subsidiario del recurso de reposición. En este sentido, dado que en cualquiera de los dos casos persiste la obligación de sustentarlos o motivarlos (art. 179 A Ley 906 mod. Ley 1395), la fundamentación que se haga de la reposición se tiene como válida frente a la apelación […] Ahora bien, cuando el artículo 26 de la Ley 1592, establece que el recurso de apelación procede contra sentencias y autos que decidan asuntos de fondo, sin que sea menester la interposición previa del recurso de reposición, aclaración innecesaria y que debe entenderse referida únicamente a los autos, por cuanto respecto de las sentencias no procede, en términos generales, la reposición; dicha aclaración, esto es, de que no es necesaria la reposición previa, debe entenderse compaginada con el inciso segundo, que establece como regla general que frente a los autos proferidos en el curso del proceso, sólo procede el recurso de reposición, salvo las excepciones señaladas en el inciso primero, esto es, cuando se trata de autos que deciden asuntos de fondo o trascendentales del proceso.

En manera alguna, de la norma de que se trata, hay lugar a entender que la apelación no procede como subsidiaria de la reposición, o que en aquellos casos, en que proceden ambos recursos, por tratarse de autos que involucran asuntos de fondo, deban resolverse por separado y de manera independiente los dos recursos. No puede comprenderse, desde el punto de vista lógico jurídico que puedan ser distintos los argumentos que fundamentan la reposición y la apelación, contra una misma decisión. La dialéctica de los referidos medios de impugnación, cuando son interpuestos de manera simultánea y subsidiaria, es la de que se ataca la decisión, para que el funcionario de primer grado revise sus propios argumentos, pero que, en caso de que se mantenga la decisión, esos mismos fundamentos expuestos por el recurrente sirvan para que el funcionario de segundo grado revise la decisión del subordinado jerárquico (CSJ AP, 22 May 2013, Rad. 41141) - Resalta fuera del texto-.

Lo anterior quiere decir que el trámite que se le dio a la alzada presentada por el apoderado del actor correspondió al legalmente establecido y no se incurrió en irregularidad o arbitrariedad que pueda calificarse de vía de hecho. Por el contrario, se puede predicar la falta de actividad del interesado, quien a pesar de concedérsele la oportunidad para que interpusiera la apelación, bien como principal, ora como subsidiaria, únicamente optó por el medio de impugnación horizontal y solo al ser denegada su pretensión por dicha vía, advirtió, la necesidad de acudir al ad quem, cuando ya le había precluido la oportunidad procesal para ejercer ese acto de postulación. En tal sentido, resulta pertinente recordar que la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega la presunta violación de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar en el mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, mas no a través de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios. 5.

Por otra parte, se observa que el accionante no empleó el recurso de queja contra la determinación censurada, sin estar acreditada alguna circunstancia que le impidiera ejercer ese derecho. Actitud con la que se desconoce que el ordenamiento jurídico ha diseñado una serie de instrumentos que, precisamente, buscan garantizar la corrección de las decisiones judiciales adoptadas al interior de la actuación penal, al tiempo que se deja de lado el carácter residual y subsidiario del amparo constitucional.[footnoteRef:6] [6: Sentencia T-103 de 2014] En efecto, la queja tiene por finalidad obtener que el superior funcional conceda la apelación cuando la impugnación ha sido despachada desfavorablemente por el inferior, obviamente, contra providencia susceptible de ser atacada mediante el ejercicio de este recurso, conforme lo dispuesto por el artículo 179B de la Ley 906 de 2004.

Debe recordarse que la acción de tutela contra decisiones judiciales se condiciona al despliegue diligente y leal de los derechos y deberes de las partes en un proceso. No se trata de un mecanismo para suplir la inactividad por negligencia o incuria de los sujetos procesales, la cual tiene efectos claros en materia de intereses legítimos de terceros que el ordenamiento jurídico no puede simplemente desatender[footnoteRef:7]. [7: Sentencia T-108 de 2010] Por ende, no es posible revivir oportunidades jurídicas ya precluidas, de las que la demandante no hizo uso por su propio descuido, conducta que configura una de las hipótesis jurisprudenciales en las que la acción de tutela se torna improcedente, esto es, la omisión en la interposición de los recursos dentro del término legalmente establecido.

Tal como lo establece la jurisprudencia constitucional, las etapas, recursos y procedimientos que conforman una actuación, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías que conforman el debido proceso. Por tanto, «no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle».[footnoteRef:8] [8: Sentencia C-543 de 1992] 6.

En esas condiciones, la decisión que se impone es confirmar el fallo recurrido. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2