Tutela 92474 MARTÍN AUGUSTO AYALA AYALA Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP11274-2017 Radicación n.º 92.474 (Acta 238) Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el accionante MARTÍN AUGUSTO AYALA AYALA, contra el fallo de tutela proferido el 8 de mayo de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, por medio del cual se amparó el derecho fundamental a la salud y se negó protección a la estabilidad laboral reforzada, trabajo y debido proceso, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en actuación que involucró a la Dirección de Sanidad Militar, a la Sección de Medicina Laboral y a la Oficina de Personal del Ejército Nacional.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN MARTÍN AUGUSTO AYALA AYALA presenta acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para lograr el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, trabajo, estabilidad laboral reforzada y debido proceso, al considerarlos lesionados por parte de la autoridad accionada. En sustento, reporta que durante su pertenencia como soldado al Ejército Nacional, el 13 de noviembre de 2015, mientras realizaba labores de combate en el área del Catatumbo, fue impactado por un disparo por parte del grupo ilegal del ELN, lo cual le ocasionó un trauma en pelvis derecha por herida por proyectil de arma de fuego.
Aduce que de conformidad con la Junta Médica Laboral realizada el 22 de septiembre de 2016, se le determinó una incapacidad permanente parcial, con disminución de la capacidad laboral del 35.4 %, con imputabilidad al servicio como accidente laboral, cuyo acto refiere haber recurrido en apelación, sin obtener respuesta alguna. Indica que se le venían suministrando los servicios médicos, sin embargo, le fueron suspendidos a partir de la Orden de Personal No. 1308 de 10 de marzo de 2017, por medio del cual el Comando de Personal del Ejército Nacional dispuso su retiro del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica.
Señala que lo anterior afecta gravemente sus derechos fundamentales, al dejarlo sin la posibilidad de recibir el tratamiento médico requerido para apalear las patologías adquiridas durante la prestación del servicio militar, negándole el acceso a los servicios de salud, sin que cuente con los recursos económicos para sufragar los gastos que ello implica.
Expone que la orden de retiro trasgrede su mínimo vital, pues se le deja sin un ingreso económico para responder por las obligaciones alimentarias en el núcleo familiar, desconociendo su estado de debilidad manifiesta, cuando las afecciones sufridas le impiden movilizarse, dificultando el logro de un empleo. En consecuencia, solicita que se amparen sus derechos fundamentales, se ordene al Ejército Nacional reintegrarlo al servicio activo, en iguales o mejores condiciones que las que tenía al momento de su desvinculación y al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir.
Así mismo, que le sean activados los servicios médicos para el tratamiento de sus patologías ocasionadas durante en combate. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento de la acción, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta ordenó correr traslado de la demanda a los accionados e involucrados para que ejercieran el derecho de contradicción. En respuesta, el Comandante del Batallón Especial, Energético y Vial No. 10 se opuso a la prosperidad de la demanda, señalando que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para censurar el acto administrativo de retiro, sin que sea la acción de tutela el medio idóneo, sin que ostente facultades para reintegrar al actor.
Por su parte, el Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Personal del Ejército Nacional señaló que la orden de retiro de servicio activo de MARTÍN AUGUSTO AYALA AYALA de 10 de marzo de 2017, tuvo como sustento jurídico la casual de disminución de la capacidad psicofísica, conforme al literal, numeral 2° del Decreto Ley 1793 de 2000, ajustada a la legalidad, incluso, cuando la recomendación de la Junta Médica Laboral fue de no apto para reubicación laboral, dado que las actividades militares resultan incompatibles con su estado de salud.
Los demás involucrados guardaron silencio, dentro del término otorgado. EL FALLO IMPUGNADO Fue proferido el 8 de mayo de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante el cual concedió el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud de MARTÍN AUGUSTO AYALA AYALA, ordenando al Director de Sanidad del Ejército Nacional, «proceda a la activación de los servicios de salud del señor MARTÍN AUGUSTO AYALA AYALA en el Subsistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía, para que se preste la atención médica requerida con ocasión de la patología Trauma en pelvis derecha por herida por proyectil de arma de fuego, hasta tanto quede en firme la valoración realizada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad en fecha de 22 de septiembre de 2016» (Folio 119 cuaderno Tribunal).
Por lo demás, negó por improcedente el reclamo de los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada y debido proceso, ya que el actor cuenta con la posibilidad de reclamar los mismos, a través de las vías judiciales idóneas para el efecto, como lo es censurar el acto administrativo que ordenó su retiro del Ejército Nacional, ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin que pueda el juez de tutela usurpar competencias, en respeto del presupuesto de subsidiariedad.
Ahora, sustentó la protección del derecho a la salud, tras indicar que se trasgrede el mismo por la autoridad castrense al no suministrarle los servicios médicos que requiere el actor para el tratamiento de las patologías adquiridas cuando se encontraba en ejercicio de sus funciones castrenses de soldado profesional, más aun cuando, luego de su desacuartelamiento, aún no ha quedado en firme la Junta Médico Laboral que determinó su pérdida de capacidad laboral.
Al respecto, indicó que si bien «no se observan órdenes médicas pendientes por autorizar o algún procedimiento médico a practicar, efectivamente el accionante presenta unas afecciones en su estado de salud, que de una u otra manera, no permite un adecuado desarrollo de su vida en condiciones digna, tal y como lo concluyó la Junta Médica en sesión del 22 de septiembre de 2016, en el sentido de que el accionante conforme la patología presentada requiere controles periódicos, por cuanto su actividad física se encuentra limitada, y además, dicho diagnóstico tiene carácter progresivo.
Afecciones adquiridas con ocasión del servicio militar prestado al Estado». LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionante presentó escrito de impugnación, en oposición con la negativa de los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada y debido proceso, al insistir en que la orden de retiro del servicio activo le repercute en grave afectación de sus garantías por lo que solicita que se deje sin efecto y se disponga su reintegro.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2. Por su parte, según el inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.
Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. 3. En el presente caso, el accionante acudió al amparo constitucional, al estimar lesionados sus derechos fundamentales, tras haberle sido negados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional los servicios de salud para el tratamiento de sus afecciones originadas durante la prestación del servicio militar como soldado profesional, a consecuencia de la orden de retiro del servicio activo, proferida en su contra el 10 de marzo de 2017, la cual tilda de arbitraria. 4.
La Constitución Política en su artículo 49 establece que la atención en salud además de ser un derecho, es también un servicio público a cargo de Estado, por lo que éste se encuentra comprometido a asegurar su efectiva prestación en términos de promoción, protección y recuperación, conforme lo ordenan los principios superiores de universalidad, eficiencia y solidaridad.
Es así que el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles. 5.
En este asunto, el A quo encontró afectado el derecho fundamental a la salud de MARTÍN AUGUSTO AYALA AYALA, por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al haberle suspendido la prestación del servicio de salud, a pesar de demostrar que la patología que sufre ocurrió en desarrollo de sus funciones como soldado profesional, siendo diagnosticado con trauma en pelvis derecho por herida por proyectil de arma de fuego.
Afirmaciones que encajan con lo demostrado en el material probatorio arrimado a la actuación, del que se desprende que la Dirección de Sanidad del Ejército en la Junta Médico Laboral de 22 de septiembre de 2016, concluyó en la perdida de la capacidad laboral del actor, por enfermedad imputable al servicio. De ahí, que sea deber de esa Institución brindar los servicios médicos al paciente para la recuperación de la salud menguada en el desarrollo de la labor castrense.
En aquella oportunidad, la Junta Médica al avaluar los resultados médicos obtenidos, concluyó: B. Calificación de las lesiones o afecciones y calificación de la incapacidad psicofísica para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL. NO APTO. PARA ACTIVIDAD MILITAR. NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.
LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL TREINTA Y CINCO PUNTO CERO CUATRO POR CIENTO 35.04%. D. Imputabilidad del servicio. LESIÓN – OCURRIÓ EN EL SERVICIO POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO, SEGÚN IAL (sic) No. 20 DEL 07 DE DICIEMBRE DE 2015 ACCIDENTE LABORAL (AT) LITERAL C. Motivación: EN CUANTO A LA SUGERENCIA DE REUBICACIÓN LABORAL SE DECLARA EN FORMA NEGATIVA NO APTO, PORQUE PRESENTA PATOLOGÍAS QUE REQUIEREN CONTROL PERIÓDICOS, ADEMÁS PRESENTA SINTOMATOLOGÍA EXTREMA QUE LIMITA LA ACTIVIDAD FÍSICA;
LIMITACIÓN PARA MANTENER DISTINTAS POSICIONES, POR LO TANTO LE IMPIDE REALIZAR ACTIVIDADES MILITARES DE INSTRUCCIÓN, ÁREA DE OPERACIONES O TAREAS ADMINISTRATIVAS; ADICIONAL, SU PATOLOGÍA PODRÍA PROGRESAR Y DEBIDO AL ROL MILITAR AFECTA SU CONDICIÓN ACTUAL (Folio 109 cuaderno Tribunal). A partir de ahí, al tratarse de un accidente laboral que generó una mengua a la salud de MARTÍN AUGUSTO AYALA AYALA, es clara la obligación del Estado en propender por la recuperación de la misma, siendo su deber prestar los servicios de salud tendientes a prevenir, atender y rehabilitar a los afiliados.
En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T- 910 de 2011, precisó: Una vez que el SSMP constate que hubo una afectación del derecho a la salud de sus militares o policías, con ocasión del servicio prestado a las respectivas instituciones, tiene el deber de brindar la atención a la salud del servidor cuando así lo requiera, debido a que las enfermedades progresan, la salud se deteriora y la obligación de brindar atención médica persiste, incluso cuando se efectuó el retiro de la institución de quien se vio afectado por causa del servicio.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que esos riesgos los debe asumir en la medida en que el régimen jurídico en materia de salud de los militares y policías es distinto del Sistema General de Salud, puesto que deben amparar mayores riesgos especiales y afectaciones de la salud que no cesan al momento del retiro de los servidores y por tal motivo no pueden trasladarse al Sistema General, sino que deben ser atendidos en el SSMP.
(Negrilla fuera de texto) Reconocimiento que fue también corroborado en la sentencia T- 737 de 2013 por esa misma Corporación, al indicar: Una vez seleccionada e incorporada al servicio militar luego de que la persona ha sido declarada apta, se materializa en cabeza del Estado, la obligación de prestar los servicios médicos requeridos, y que si bien, en principio solo son obligatorios mientras se encuentran vinculados a la Institución, de manera excepcional se extienden más allá del retiro, cuando el soldado que se ha visto afectado por un accidente común o de trabajo o por alguna enfermedad durante la prestación del servicio, puede reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares, que tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal, la atención médica, quirúrgica, de servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios para su recuperación, aún después del desacuartelamiento.
(Negrilla fuera de texto) En este caso, al actor ya le fue proferida orden de retiro del Ejército Nacional el 10 de marzo de 2017, en razón de la disminución de la capacidad psicofísica detectada; sin embargo, también le fue suspendido el servicio médico para el tratamiento de las afecciones que le fueron diagnosticadas y reconocidas en la Junta Médica Laboral; aspecto último que resulta ser una situación de reconocimiento constitucional, cuando es un hecho cierto que el quejoso padece de patologías adquiridas durante la prestación del servicio, incluso, tal como fue reconocido inclusive por la Institución accionada.
Además, se tiene que la enfermedad que sufre AYALA AYALA es de carácter progresivo, requiriendo de controles periódicos, teniendo limitada algunas actividades físicas, cuyas afecciones acaecieron durante la prestación del servicio militar, sin que pueda el Estado dejar sin atención al actor, incluso, a pesar de haber sido retirado. En ese sentido, esta Sala comparte el amparo constitucional del derecho a la salud del accionante reconocida por el A quo, por lo que será confirmada la orden de tutela. 6.
De otro lado, en lo que atañe a los derechos fundamentales al debido proceso, estabilidad laboral reforzada y trabajo de MARTÍN AUGUSTO AYALA AYALA, quien alega que fueron menguados con la expedición del acto administrativo de 10 de marzo de 2017, a través del cual fue retirado del Ejército Nacional, dejándolo acéfalo de un sustento económico, cuyo reclamo reitera durante la impugnación, se encuentra que el mismo no resulta procedente por esta senda constitucional por carencia del presupuesto de subsidiariedad.
Tal como se indicó en el fallo de primera instancia, en este caso, de cara a la legalidad del acto administrativo censurado, no se aprecia una vulneración de derechos fundamentales, ya que la desvinculación de MARTIN AUGUSTO AYALA AYALA obedeció a la estricta aplicación del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, el cual relaciona como causales de retiro del servicio, las siguientes: Artículo 55.
El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad psicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes. 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte. (Negrilla fuera de texto). Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-381 de 2005, declaró condicionalmente exequible el numeral resaltado, «en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del Policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción».
En esta oportunidad la entidad accionada, en la orden de retiro de 10 de marzo de 2017, determinó que como el actor no resulta apto para desempeñarse como miembro activo de la institución, conforme la valoración de la Junta Médica respectiva, procedía su retiro[footnoteRef:1]. [1: Folio 20 cuaderno Tribunal.] Entonces, la orden de retiro de MARTÍN AUGUSTO AYALA AYALA, emitida por el Director de Personal de la Policía Nacional, a través de la Resolución No. 1308 de 10 de marzo de 2017, «por disminución de la capacidad sicofísica», de entrada no se aprecia caprichosa o arbitraria.
No obstante por su naturaleza, el medio judicial idóneo para ejercer la controversia sobre lo decidido, es mediante las acciones de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no mediante la acción de amparo, cuya procedencia se encuentra sujeta a su carácter excepcionalísimo y residual, requisitos que para el caso bajo estudio, no convergen.
Y es que el actor cuenta con la posibilidad de activar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, además, de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo como medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo) y, que en virtud del artículo 233 ibídem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.
Entonces, es esa la senda prevista por el legislador para el reclamo de las pretensiones que por esta vía se presentan, no siendo de recibo abrir un debate constitucional para obtener un pronunciamiento previo a lo que deba decidir el juez natural, tal como lo pretende el actor en ese caso. 7. Ahora, tampoco demostró la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, urgente o inminente que permitiera la procedencia excepcional del amparo, por cuanto su mera enunciación no es suficiente para entenderlo estructurado.
Diferente situación sería si la Junta Médico Laboral hubiese conceptuado favorablemente su reubicación laboral, evento en el cual, ante la negativa de reubicación por parte de las Fuerzas Militares y de Policía, sí procedería la protección constitucional de los derechos fundamentales del actor, en virtud del principio de la solidaridad. 8.
Vistas así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda y encontrar, como quedó anotado, necesaria la protección del derecho a la salud, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación de la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 5