Tutela de segunda instancia CUI: 54001220400020240054301 Radicación n.° 142331 Gaya Arias Hoyos Myriam Ávila Roldán Magistrada ponente CUI: 54001220400020240054301 Radicación n.° 142331  STP1127-2025 (Aprobado acta n.°25) Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinticinco (2025). I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por Gaya Arias Hoyos, a través de apoderada judicial, contra la sentencia de tutela de primera instancia proferida el 27 de noviembre de 2024 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta.

Esa decisión declaró improcedente la solicitud de amparo presentada contra el Juzgado 1° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta, la Defensoría del Pueblo Regional Norte de Santander y la Fiscalía General de la Nación Sede Cúcuta, por la presunta vulneración a su derecho fundamental al debido proceso. En síntesis, la accionante considera que, contrario a lo manifestado por la primera instancia, sí cumple con el requisito de subsidiariedad porque los mecanismos de defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico no son "conducentes ni suficientes" para salvaguardar sus derechos fundamentales en el proceso penal en el que actúa como víctima, pues este va a ser precluido porque operó la prescripción. Por lo tanto, considera que la acción de tutela es el medio idóneo para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

II.

HECHOS 1.- El 18 de septiembre de 2018, Gaya Arias Hoyos y Oscar Rafael Figueredo Sarmiento acudieron a la Comisaría de Familia Zona Norte de Cúcuta con el fin de llegar a un acuerdo sobre los derechos y obligaciones en relación con el menor, O.D.F.A. En ese momento, no se establecieron fechas para el régimen de visitas, ya que la pareja seguía conviviendo.

Más tarde, en ese mismo año[footnoteRef:2], el Comisario de Familia dispuso provisionalmente la custodia compartida del menor, estableciendo los días y horas en que compartiría cada padre con el menor. [2: Del haber probatorio obrante en el expediente, no se logra establecer la fecha exacta en que se adelanto esta diligencia. ] 2.- Pese a lo anterior, el 31 de octubre de 2018, Oscar Rafael Figueredo Sarmiento se llevó al niño de manera arbitraria, sin informar a la accionante y sin permitir que ella lo viera nuevamente. 3.- Ante esta situación, el 16 de noviembre de 2018 Gaya Arias Hoyos presentó una denuncia contra Oscar Rafael Figueredo Sarmiento por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia del menor, en concurso con fraude a resolución administrativa, la cual fue radicada bajo el n.° 540016001131201900008. 4.- El 17 de julio de 2019, ante el Juzgado Tercero Penal municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta se realizó la audiencia de formulación de imputación. 5.- El 8 de octubre de 2019, el asunto fue asignado al Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta.

El 21 de mayo y el 30 de julio de 2021, el juzgado intentó, sin éxito, celebrar la audiencia de formulación de acusación, la cual finalmente tuvo lugar entre el 26 de julio y el 30 de septiembre de 2021. 6.- Pese a lo anterior, el 28 de agosto de 2024, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta advirtió la prescripción del proceso penal, por lo que citó a audiencia de preclusión para el 21 de octubre y el 15 de noviembre de 2024, así como para el 29 de enero de 2025, sin que estas finalmente pudieran realizarse por inasistencia de las partes.

Actualmente, la diligencia de preclusión se encuentra programada para el 30 de abril de la presente anualidad. III.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 7.- Gaya Arias Hoyos, a través de apoderada, interpuso acción de tutela contra el Juzgado 1° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta, la Defensoría del Pueblo Regional Norte de Santander y la Fiscalía General de la Nación Sede Cúcuta. Afirmó que dichas autoridades vulneraron sus derechos fundamentales al impedirle el acceso efectivo a la justicia, debido a la falta de diligencia e inasistencia reiterada a las audiencias, lo que retrasó su proceso, afectando sus derechos a una resolución oportuna, a la protección y reparación. Además, resaltó que, la audiencia de preclusión fijada para el 15 de noviembre de 2024 no considera la ejecución permanente de los delitos denunciados, pues desde el 2019 hasta la fecha, esporádicamente ha podido compartir con su hijo, por lo que dicha audiencia amenaza con generar impunidad en su caso. 7.1-.

En consecuencia, solicitó que se ordene a la Fiscalía General de la Nación realizar una audiencia de adición a la imputación por nuevos hechos de violencia y al Juzgado 1° Penal suspender la audiencia de preclusión porque el delito continua ejecutándose. 8.- El 27 de noviembre de 2024, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta declaró improcedente el amparo promovido en contra de las autoridades accionadas.

Lo anterior, tras considerar que existían otros medios legales dentro del proceso penal para defender los derechos invocados y porque no se identificó ninguna actuación judicial que constituyera una "vía de hecho". Además, no se cumplían los requisitos de urgencia e irremediabilidad que justificarían la intervención del juez constitucional, dado que el proceso aún no había concluido. 9.- Notificada de la decisión anterior, Gaya Arias Hoyos, a través de su apoderada, la impugnó. En síntesis, indicó que los mecanismos principales de defensa judicial contemplados en la Ley 906 de 2004 no son "conducentes ni suficientes" para salvaguardar sus derechos fundamentales, ya que no evitarían la configuración de un perjuicio irremediable, en tanto el proceso penal se encuentra a portas de ser precluido por operar la prescripción. IV.

CONSIDERACIONES a. Competencia 10.- La Sala es competente para conocer de la impugnación propuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 333 de 2021, toda vez que la decisión de primera instancia fue emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta. b. Problema jurídico 11.- Le corresponde a la Sala determinar si, la acción de tutela interpuesta por Gaya Arias Hoyos, cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, especialmente el de subsidiariedad, o si, por el contrario, como lo señaló el juez de primera instancia, la accionante puede ejercer la defensa de sus intereses al interior del proceso penal que se encuentra en curso. c. Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Caso concreto 12.- La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial. 13.- La acción de tutela no tiene un carácter alternativo, es decir, que es improcedente cuando el interesado dispone de otros mecanismos de defensa.

En ese sentido, resulta pertinente señalar que la acción de tutela no fue concebida para sustituir a los jueces ordinarios, ni como un elemento supletorio de las normas procesales. Por tal razón, mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, que no se haya agotado la actuación de la autoridad judicial competente, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la acción de tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al interior del proceso. 14.- Acorde con lo expuesto, esta Sala de forma reiterada ha sostenido que, en tratándose de procesos en curso, es al interior del proceso donde el actor puede hacer uso de los medios de defensa para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada (CSJ STP9360-2024, STP9331-2024, STP9048-2024, STP8731-2024). 15.- En este caso, Gaya Arias Hoyos acudió al amparo para evitar la realización de la audiencia de preclusión por prescripción y que se continúe el proceso bajo la hipótesis de un delito de ejecución permanente, así como para que se adicione el escrito de imputación con unos nuevos hechos de violencia. 16.- Ahora bien, de acuerdo con la información suministrada en el expediente de la tutela, se pudo establecer que la audiencia de preclusión se encuentra programada para el próximo 30 de abril de la corriente anualidad, por lo que se advierte que ese será el momento procesal oportuno en donde la parte accionante tiene la posibilidad de poner de presente su postura frente a que no ha operado la prescripción en razón de, precisamente, su posición sobre la ejecución permanente del delito, conforme lo señaló al interior de la presente acción de tutela.

Luego de lo cual, incluso, en caso de resolverse desfavorablemente, puede presentar los recursos ordinarios de reposición o apelación, de conformidad con el artículo 176 de la Ley 906 de 2004. 17.- En ese orden, en este caso, no se satisface el requisito general de la subsidiariedad, comoquiera que el proceso penal está en curso y es allí donde debe promover la defensa de sus derechos y garantías.

(CSJ STP5603-2024, STP15766-2024, STP15766-2024). d. Conclusión 18.- Con base en las anteriores consideraciones, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento del presupuesto general de la subsidiaridad. El proceso penal en el que obra como víctima Gaya Arias Hoyos está en curso y en audiencia que tendrá lugar el próximo 30 de abril de 2025, se definirá lo correspondiente a la preclusión por prescripción. En ese momento, la parte accionante podrá presentar su argumento sobre la no prescripción del delito por su ejecución permanente, y si la decisión es desfavorable a sus intereses, podrá recurrir a los recursos de reposición o apelación, según el artículo 176 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.o 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada por Gaya Arias Hoyos. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

Tercero. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase, Myriam Ávila Roldán Magistrada Gerson Chaverra Castro Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaría 13