Radicado Nº 106257 DANNA YISETH GAITÁN BOHORQUEZ Primera Instancia EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP11268-2019 Radicación Nº 106257 Acta No. 210 Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por DANNA YISETH GAITÁN BOHÓRQUEZ, contra el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Villavicencio, a quien acusa de haber vulnerado su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, por abstenerse de resolver su solicitud de autorización de visitas a su esposo Jhon Fredy Vaca Vaca, recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de esa misma ciudad.

A la actuación se ordenó vincular al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villavicencio y al Tribunal Superior de ese Distrito Judicial. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER La solicitud de amparo presentada por la accionante, está encaminada a cuestionar el auto de 17 de julio de 2019 por medio del cual el juzgado accionado se abstuvo de resolver su solicitud de autorización de visitas a su cónyuge recluido en la cárcel de Villavicencio y consideró que tal petición debía dirigirla al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (NPEC).

ANTECEDENTES PROCESALES La demanda de tutela fue inicialmente radicada en el Tribunal Superior de Villavicencio, sin embargo, por constancia de 29 de julio de 2019 de la auxiliar de la Secretaría de ese Tribunal, se acreditó que estaba pendiente de resolver un recurso de apelación interpuesto por DANNA YISETH GAITÁN BOHORQUEZ contra la sentencia condenatoria proferida en su contra por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de esa ciudad.

Además, certificó esa Secretaría que la accionante se encuentra en detención domiciliaria, mientras que su cónyuge está recluido en el Establecimiento Carcelario de Villavicencio. En atención a lo anterior, el Tribunal entendió debía integrar el contradictorio por pasiva y mediante decisión de 29 de julio de 2019 dispuso remitir por competencia las diligencias a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Con auto de 9 de agosto esta Sala avocó el conocimiento de esta actuación y vinculó como demandados a la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, al Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento y al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de esa misma ciudad.

RESULTADOS PROBATORIOS 1. El Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Villavicencio señaló que se abstuvo de resolver la solicitud autorización de visitas al establecimiento carcelario radicada por la accionante bajo el entendido que no está dentro de sus funciones disponer a cerca de la visitas íntimas entre personas privadas de la libertad.

Agregó que en sus actuaciones siempre ha procurado por el respeto y las garantías de los sujetos procesales. 2. Las demás autoridades accionadas y vinculadas guardaron silencio durante el término de traslado. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por GAITÁN BOHÓRQUEZ. 2.

Si bien la demanda de tutela no le atribuye al Tribunal Superior de Villavicencio alguna vía de hecho o actuación violatoria de sus derechos, esta Sala resolvió avocar su conocimiento y resolverla en primera instancia en atención a la prevalencia que revisten en estos casos los principios de garantía efectiva de los derechos fundamentales (art. 2 C.P.), así como la informalidad y celeridad que caracterizan el trámite de la acción de tutela (art. 86 C.P.)[footnoteRef:1]. [1: CC Auto 077/2018.] 3.

La Sala, a fin de resolver el problema jurídico planteado en el caso concreto atenderá la línea jurisprudencial que al respecto ha establecido esta Sala y la Corte Constitucional sobre i) la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales[footnoteRef:2] y ii) el derecho a las visitas que tienen las personas privadas de la libertad y la facultad discrecional de las autoridades encargadas de trasladar a los internos para ello[footnoteRef:3]. [2: Ver entre otras, STP-5074-2018, 17 abr. 2018, rad. 96314, STP1635-2018, 06 feb. 2018, rad. 96794 y STP787-2018, rad. 96314. ] [3: CC T-002/2018.] Es necesario acotar que la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para la parte accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la doctrina constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales de la parte accionante. e. Que la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ». Con relación a las exigencias específicas, la sentencia C-590 de 2005, indicó que debe configurarse: 1. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. 1.

Defecto procedimental absoluto, [que se puede estructurar a partir de dos formas: (i) la absoluta, que se presenta en los eventos donde el funcionario judicial sigue un procedimiento diferente al establecido en la ley, u omite alguna de las principales fases del proceso y quebranta los derechos de defensa y contradicción de las partes; y (ii) por exceso ritual manifiesto, el cual se manifiesta cuando el fallador desconoce el contenido del artículo 228 de la Constitución Política, en tanto le impide a las personas el acceso a la administración de justicia y el deber de dar prevalencia al derecho sustancial.[footnoteRef:4]]. [4: Corte Constitucional, SU-355 de 2017.] 1.

Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 1. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:5] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [5: Corte Constitucional, sentencia T-522 de 2001.] 1.

Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 1. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 1.

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[footnoteRef:6]. [6: Cfr. Sentencias T-462 de 2003;

SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.] 1. Violación directa de la Constitución. [Como fue desarrollado en la sentencia de SU-198 de 2013, esta se configura (i) cuando el juez resuelve dejando de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, -«(a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución»-; o (ii) aplica la ley al margen de las disposiciones constitucionales]».

Así las cosas, cuando a través de la acción de tutela se busca cuestionar una decisión judicial, la misma tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados, por lo tanto la accionante tiene la carga de demostrar lo planteado en el libelo. 4. En el asunto que se examina, no puede asegurarse, como lo hace la accionante en la demanda, que la decisión adoptada configura una verdadera vía de hecho, toda vez que, para llegar a tal extremo, debe enfrentarse a una decisión abiertamente contraria a la Constitución y la ley, en la que el funcionario realice su propia voluntad por encima del orden jurídico, al punto que sea el juez de tutela el llamado a intervenir para impedir la trasgresión de derechos fundamentales que surjan con ocasión de tal irregularidad, y estas circunstancias en manera alguna se denotan en el auto demandado.

Acorde con la decisión que se cuestiona, el Código Penitenciario y Carcelario, que en sus artículos 112 y 112-A señala el régimen de visitas para las personas privadas de la libertad, dispone que es la Dirección General del Instituto Penitenciario y Carcelario (INPEC) la autoridad encargada de regular el horario, las condiciones, la frecuencia y las modalidades en que se deben llevar a cabo las visitas, luego la determinación del Juez Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Villavicencio de abstenerse de emitir concepto sobre la solicitud de autorización de visitas radicada por la accionante no obedeció a un mero capricho suyo, sino al acatamiento exclusivo de la normatividad llamada a regular el caso.

Justamente, la norma mencionada indica: «ARTÍCULO 112. RÉGIMEN DE VISITAS. Artículo modificado por el artículo 73 de la Ley 1709 de 2014. Las personas privadas de la libertad podrán recibir una visita cada siete (7) días calendario, sin perjuicio de lo que dispongan los beneficios judiciales y administrativos aplicables. Para personas privados de la libertad que estén recluidas en un establecimiento carcelario distinto al arraigo familiar, el Inpec podrá programar un día diferente al del inciso anterior para recibir las visitas.

El ingreso de los visitantes se realizará de conformidad con las exigencias de seguridad del respectivo establecimiento penitenciario, sin que ello implique la vulneración de sus derechos fundamentales. Las requisas y demás medidas de seguridad que se adopten deben darse dentro de un marco de respeto a la dignidad humana y a la integridad física.

Las requisas se realizarán en condiciones de higiene y seguridad. El personal de guardia estará debidamente capacitado para la correcta y razonable ejecución de registros y requisas. Para practicarlos se designará a una persona del mismo sexo del de aquella que es objeto de registro, se prohibirán las requisas al desnudo y las inspecciones intrusivas; únicamente se permite el uso de medios electrónicos para este fin.

El horario, las condiciones, la frecuencia y las modalidades en que se lleven a cabo las visitas serán reguladas por la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). Se concederá permiso de visita a todo abogado que lo solicite, previa exhibición de su Tarjeta Profesional y si mediare aceptación del interno. Los condenados podrán igualmente recibir visitas de los abogados autorizados por ellos.

Las visitas de sus familiares y amigos serán reguladas en el reglamento general, de acuerdo a lo previsto en el presente artículo. Los visitantes que observen conductas indebidas en el interior del establecimiento o que contravengan las normas del régimen interno serán expulsados del establecimiento y se les prohibirán nuevas visitas, de acuerdo con la gravedad de la falta, teniendo en cuenta la reglamentación expedida por la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).

Los visitantes sorprendidos tratando de ingresar al establecimiento penitenciario cualquier artículo expresamente prohibido por los reglamentos tales como armas de cualquier índole, sustancias psicoactivas ilícitas, medicamentos de control especial, bebidas alcohólicas, o sumas de dinero, no serán autorizados para realizar la visita respectiva y deberá ser prohibido su ingreso al establecimiento de reclusión por un periodo de hasta un (1) año, dependiendo de la gravedad de la conducta.

Lo anterior sin perjuicio de las demás acciones legales pertinentes. En casos excepcionales, el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) podrá autorizar visita a un interno, por fuera del reglamento, dejando constancia escrita del hecho y de las razones que la motivaron y la concederá por el tiempo estrictamente necesario para su cometido.

Una vez realizada la visita, el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) informará de la misma al Ministro de Justicia y del Derecho, indicando las razones para su concesión. La visita íntima será regulada por el reglamento general según principios de higiene y seguridad. De toda visita realizada a un establecimiento penitenciario o carcelario, sea a los internos o a los funcionarios que allí laboran debe quedar registro escrito.

El incumplimiento de este precepto constituirá falta disciplinaria grave. ARTÍCULO 112-A. VISITA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. Artículo adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014. Las personas privadas de la libertad podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean familiares de estas en el primer grado de consanguinidad o primero civil, por lo menos una vez al mes, sin que coincida con el mismo día en el que se autorizan las visitas íntimas.

Durante los días de visita de niños, niñas o adolescentes se observarán mecanismos de seguridad especiales y diferenciados para garantizar el respeto de sus derechos y libertades fundamentales. Los menores de 18 años deberán estar acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable. Los establecimientos de reclusión deberán contar con lugares especiales para recibir las visitas de niños, niñas y adolescentes, diferentes de las celdas y/o dormitorios, los cuales deben contar con vigilancia permanente».

(Negrilla fuera de texto). Y es que tal precisión normativa reconoce que es a las autoridades de los centros penitenciarios y carcelarios a quienes les corresponde regular el régimen de visitas conforme a las condiciones de seguridad de cada penal, respetando en todo momento el núcleo esencial de este derecho, es decir, le reconoce al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la regulación de visitas a las personas privadas de la libertad y establecer las condiciones para que se lleven a cabo, o suspenderlas cuando se presenten los eventos previstos en el mismo reglamento para ello.

Sobre el particular la Corte Constitucional ha considerado que: «Por esa razón, se ha concluido que a pesar de que la visita íntima es un derecho fundamental limitado, los establecimientos carcelarios deben hacer todo lo posible para que el interno tenga contacto permanente con su familia (mediante visitas y comunicaciones) y, en especial, adelante las medidas que estén a su alcance para facilitar su encuentro.

Ello se deriva de la propia regulación legal, en tanto, la Ley 65 de 1993 ( Código Penitenciario y Carcelario ) y el Reglamento General del INPEC (Acuerdo 0011 de 1995), confirieron facultades a los directores de los centros de reclusión para conceder las visitas íntimas solicitadas por los internos, establecer las condiciones para que se lleven a cabo y suspenderlas cuando se presenten los eventos citados en el mismo reglamento»[footnoteRef:7].

(Negrilla fuera de texto). [7: CC T-002/2018.] En ese orden, le correspondía a la accionante, como lo sostuvo el A quo, presentar su solicitud de autorización de visitas al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villavicencio, lugar donde se encuentra recluido su cónyuge, para que fuera esta autoridad y no el Juzgado de Conocimiento que la condenó, que en uso de sus facultades legales dispusiera de lo necesario a fin de garantizar el derecho a la visita íntima o familiar solicitada.

Por tanto, ajustada a derecho se halla la determinación en virtud de la cual se abstuvo de pronunciarse sobre la solicitud elevada por la accionante, pues de conformidad con el Código Penitenciario y Carcelario le compete al Director del Establecimiento Carcelario garantizar las visitas a las personas privadas de la libertad conforme a las exigencias de seguridad que tenga el respectivo establecimiento penitenciario, luego es a esa autoridad a la que debió acudir la actora para reclamar lo que ahora pretende por vía de tutela. 5.

Quiere decir lo anterior que la autoridad accionada adoptó en debida forma la decisión cuestionada, de manera que la sola inconformidad de la quejosa no habilita al juez de tutela para reabrir la discusión surtida al interior del respectivo asunto, pues, se insiste, obedeció al estudio de los presupuestos que la normatividad – artículos 112 y 112-A del Código Penitenciario y Carcelario– y jurisprudencia exigen al respecto. 6.

Acorde con lo anterior, al no observarse ninguna vulneración de garantías fundamentales, la acción de tutela no tiene vocación de prosperidad, razón por la que se negará el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Negar el amparo de tutela presentado por DANNA YISETH GAITÁN BOHORQUEZ, por las razones expuestas en precedencia. 2. Remitir copia de la presente decisión al proceso penal objeto de censura. 3. Notificar este fallo a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado.

Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11