Proceso de Tutela Radicación 93044 Impugnación Oster Mosquera Hinestroza y otros PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP11249-2017 Radicación N.° 93044 Acta 238 Bogotá D. C., primero (1º) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre las impugnaciones propuestas por OSTER MOSQUERA HINESTROZA, LUIS GUILLERMO GÓMEZ, CÉSAR AUGUSTO GARCÉS SARRAZOLA, WILSON CASTILLO SÁNCHEZ y WILTON DE JESÚS OROZCO OROZCO, contra el fallo proferido el 5 de junio del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada por los recurrentes y por JORGE LUIS CASTILLO, LUIS FERNANDO ZAPATA ALZATE y DUBERLEY GÓMEZ DORADO, contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el CONGRESO DE LA REPÚBLICA, el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la OFICINA DEL ALTO COMISIONADO PARA LA PAZ y los JUZGADOS 2º y 3º DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE POPAYÁN, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales[footnoteRef:1]. [1: Los demandantes formularon las demandas de tutela por separado.
Sin embargo, el magistrado sustanciador del Tribunal Superior de Popayán dispuso acumular los escritos de tutela bajo un mismo radicado atendiendo la identidad de hechos, pretensiones y derechos que se alegaban vulnerados.]
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal a quo: Los señores Oster Mosquera Hinestroza, Luis Guillermo Gómez, César Augusto Garcés Sarrazola, Jorge Luis Castillo, Luis Fernando Zapata, Duberley Gómez Dorado, Wilson Castillo Sánchez y Wilton de Jesús Orozco Orozco, reclamaron la protección de su derecho fundamental a la “igualdad”, supuestamente vulnerado por las entidades arriba enunciadas.
En sustento de lo anterior, manifestaron que en el proceso de paz desarrollado por el Estado se vulneraron sus derechos fundamentales, en especial el derecho a la igualdad, pues los integrantes de las FARC se encuentran en zonas veredales rodeados de naturaleza, cuentan con espacios amplios para descansar, tienen centro de salud las 24 horas del día, tienen sitios para recreación, se encuentran con sus mujeres tienen programas y aulas para la resocialización y preparan su propio alimento.
Mientras la población carcelaria se encuentra en prisión, rodeados de muros, en celdas con condiciones inhumanas, sin buena atención médica, sin posibilidad de recreación, solo estando en fase de mediana seguridad pueden tener visitas conyugales cada mes, no tiene programas serios de resocialización y su dieta es pésima. Agregaron que los juzgados de ejecución de penas les niegan los beneficios por la gravedad de los delitos cometidos mientras que los de los guerrilleros de las FARC son más graves y se encuentran en una zona veredal.
En consecuencia, solicitaron se realice un proyecto de ley para que se les otorguen los beneficios como los que se les están concediendo a los integrantes de las FARC, sin exclusión de delitos, que los jueces de ejecución de penas apliquen dicha ley de favorabilidad y se realicen auditorías a los juzgados de penas, de condena y tribunal desde Bogotá. EL FALLO IMPUGNADO El a quo hizo alusión a jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho a la igualdad.
Luego recordó las disposiciones de la Ley 1820 de 2016 sobre la aplicación en nuestro país de la justicia transicional y al abordar el caso concreto, expuso que la tutela no era procedente para verificar si se afectaba la garantía en cita para el caso de los accionantes. Explicó, en ese sentido, que los beneficios otorgados a los miembros de las FARC, no les eran aplicables y tampoco podían ser cobijados con el tratamiento que se le confirió a los integrantes de ese grupo, porque ello obedecía a un acuerdo mediante el cual, dicha organización dejó la lucha armada a cambio de prerrogativas ajustadas al ordenamiento jurídico.
Tal situación obedeció a estrategias de política criminal que buscaban la finalización del conflicto armado, por lo que era necesario que los ciudadanos se sacrificaran para aportar estrategias que busquen la reinserción social de los guerrilleros. Además, no podía decirse que tales acuerdos afecten el derecho fundamental a la igualdad que les asiste a los accionantes, quienes «fueron condenados por delitos que nada tienen que ver con los mencionados» en la Ley 1820 de 2016, por lo que la legislación especial no les resultaba aplicable.
Agregó, que si lo que pretendían los demandantes era acceder a alguno de los beneficios punitivos aplicables por razón de las condenas que purgan en la actualidad, deben impetrar la correspondiente solicitud ante los despachos que vigilan las sanciones, claro está, bajo los lineamientos del Código de Procedimiento Penal y no a través del mecanismo de amparo, dado su carácter subsidiario.
Por esas razones, negó el amparo constitucional invocado. LA IMPUGNACIÓN En sendos escritos, OSTER MOSQUERA HINESTROZA y WILTON DE JESÚS OROZCO OROZCO recurrieron el fallo de primer grado, insistiendo en los aspectos que fundaron las demandas de tutela que formularon. Además, LUIS GUILLERMO GÓMEZ, CÉSAR AUGUSTO GARCÉS SARRAZOLA y WILSON CASTILLO SÁNCHEZ manifestaron impugnar la decisión de primer grado, sin argumentos adicionales a los expuestos inicialmente.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:2], la Sala es competente para resolver la impugnación instaurada por el accionante contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. [2: Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.] 2.
La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula y siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial, salvo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.
Para la procedencia del mecanismo de amparo se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, dentro de los cuales se destaca la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacer cesar la afectación. Por tal razón, es carga del demandante acreditar, al menos de forma sumaria la vulneración que afecta los derechos que busca proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza sus garantías no es procedente la intervención del funcionario de amparo.
Así lo ha expuesto la Corte Constitucional, al exponer que: … es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.
En este caso, OSTER MOSQUERA HINESTROZA, LUIS GUILLERMO GÓMEZ, CÉSAR AUGUSTO GARCÉS SARRAZOLA, WILSON CASTILLO SÁNCHEZ, WILTON DE JESÚS OROZCO OROZCO, JORGE LUIS CASTILLO, LUIS FERNANDO ZAPATA ALZATE y DUBERLEY GÓMEZ DORADO, acuden a la vía de tutela al señalar que, en razón de la expedición del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, se están concediendo privilegios a personas que «cometieron delitos graves contra el pueblo colombiano», mientras que a sujetos como ellos, condenados por delitos comunes, se les niega toda clase de beneficios.
Tal es la razón para que soliciten, a través de esta vía excepcional, que se les otorguen, sin condicionamiento alguno, beneficios punitivos y rebajas de pena similares a los que les otorgó el Gobierno Nacional a los integrantes de las FARC, pues en su criterio, la concesión de prerrogativas especiales a los integrantes de ese grupo guerrillero, es lesiva de la garantía de igualdad que les asiste a ellos de forma individual, y a la población carcelaria de modo general. 4.1.
Pues bien, debe precisar la Sala que el derecho a la igualdad, contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política, ha sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia nacional. En ese sentido, expuso la Corte Constitucional que tal garantía presenta varias dimensiones: i) una formal «que implica que la legalidad debe ser aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos contra quienes se dirige». ii) una material «en el sentido de garantizar la paridad de oportunidades entre los individuos». iii) otra, que prohíbe toda forma de discriminación e implica «que el Estado y los particulares no puedan aplicar un trato diferente a partir de criterios sospechosos construidos con fundamento en razones de sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión y opinión política, entre otras» (T-030/2017).
También ha expresado el Alto Tribunal que el examen de validez de un trato diferenciado entre dos sujetos o situaciones, se basa en determinar si el criterio de distinción utilizado por la autoridad pública o el particular fue usado con estricta observancia del principio de igualdad «a través de un juicio simple compuesto por distintos niveles de intensidad (débil, intermedio o estricto) que permiten el escrutinio constitucional de la medida».
Tales escalas fueron explicadas como sigue: El test de igualdad es débil: cuando el examen de constitucionalidad tiene como finalidad establecer si el trato diferente que se enjuicia, creó una medida potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento. Como resultado de lo anterior, la intensidad leve del test requiere: i) que la medida persiga un objetivo legítimo; ii) el trato debe ser potencialmente adecuado; y iii) no debe estar prohibido por la Constitución. Se requiere la aplicación de un test intermedio de igualdad cuando: i) la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental; o ii) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia. En estos eventos, el análisis del acto jurídico es más exigente que el estudio realizado en el nivel leve, puesto que requiere acreditar que: i) el fin no solo sea legítimo, sino que también sea constitucionalmente importante.
Además: ii) debe demostrarse que el medio no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente para alcanzar el fin buscado con la norma u actuación objeto de control constitucional. Por último, el test estricto de igualdad: surge cuando las clasificaciones efectuadas se fundan en criterios “potencialmente discriminatorios”, como son la raza o el origen familiar, entre otros (artículo 13 C.P.), desconocen mandatos específicos de igualdad consagrados por la Carta (artículos 19, 42, 43 y 53 C.P.), restringen derechos a ciertos grupos de la población o afectan de manera desfavorable a minorías o grupos sociales que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta (artículos 7º y 13 C.P.).
En este escenario, el análisis del acto jurídico objeto de censura por desconocimiento del principio de igualdad debe abarcar los siguientes elementos: i) la medida utilizada debe perseguir ya no solo un objetivo no prohibido, sino que debe buscar la realización de un fin constitucionalmente imperioso; y ii) el medio utilizado debe ser necesario, es decir no basta con que sea potencialmente adecuado, sino que debe ser idóneo.
La robustez del control que realiza la Corte al utilizar el test estricto es de aplicación excepcional, pues se limita a aquellas situaciones que están relacionadas con materias como son: i) las prohibiciones no taxativas contenidas en inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; ii) medidas normativas sobre personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares o discretas; iii) medidas diferenciales entre personas o grupos que prima facie, afectan gravemente el goce de un derecho fundamental; o iv) cuando se examina una medida que crea un privilegio para un grupo social y excluye a otros en términos del ejercicio de derechos fundamentales» (C.C.S.T-030/2017). 4.2.
Lo anterior resulta relevante para la resolución del caso concreto, pues la Ley 1820 de 2016 –cuya validez, en últimas, es lo que reprochan los accionantes – regula «las amnistías e indultos por los delitos políticos y los delitos conexos con estos, así como adoptar tratamientos penales especiales diferenciados, en especial para agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado» (art. 2º), y de conformidad con el artículo 3º ejusdem, su ámbito de aplicación se concreta en el siguiente sentido: La presente ley aplicará de forma diferenciada e inescindible a todos quienes, habiendo participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado, hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final.
También cobijará conductas amnistiables estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas. Además se aplicará a las conductas cometidas en el marco de disturbios públicos o el ejercicio de la protesta social en los términos que en esta ley se indica. En cuanto a los miembros de un grupo armado en rebelión solo se aplicará a los integrantes del grupo que haya firmado un acuerdo de paz con el Gobierno, en los términos que en esta ley se indica».
En cuanto al alcance de la citada Ley 1820, el artículo 4º de ese texto legal, prevé que en el mismo: Se aplicará la totalidad de los principios contenidos en el acuerdo de creación de la Jurisdicción Especial para la Paz en el marco del fin del conflicto, respecto de la amnistía, el indulto y otros mecanismos penales especiales diferenciados de extinción de responsabilidades y sanciones penales principales y accesorias.
Del mismo modo, se aplicarán respecto de todas las sanciones administrativas, disciplinarias, fiscales o renuncia del Estado al ejercicio de la acción penal. Los principios deberán ser aplicados de manera oportuna». Es decir, el cuerpo legal con el cual los demandantes no están de acuerdo porque, en su criterio, contempla un trato discriminatorio en contra de la población privada de la libertad por la comisión de delitos comunes, de la cual ellos forman parte, es una manifestación de la denominada justicia transicional, que la jurisprudencia constitucional ha definido como: … un conjunto de procesos de transformación social y política profunda en los cuales es necesario utilizar gran variedad de mecanismos para resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de lograr que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación. Esos mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales, tienen distintos niveles de participación internacional y comprenden “el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos” (C-579/2013).
Y en el marco de la cual, la aplicación del derecho penal: … tiene características especiales que pueden implicar un tratamiento punitivo más benigno que el ordinario, sea mediante la imposición de penas comparativamente más bajas, la adopción de medidas que sin eximir al reo de su responsabilidad penal y civil, hacen posible su libertad condicional, o al menos el más rápido descuento de las penas impuestas» (C.C.S.C-579/2013).
Bajo ese entendido, no puede concluirse la afectación de la garantía fundamental de igualdad de los demandantes por vía de un presunto trato discriminatorio, pues la Ley 1820 de 2016 persigue un fin válido y legítimo, desde el punto de vista constitucional, que consiste en crear instrumentos jurídicos que permitan la implementación progresiva del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, que como se indicó en precedencia, tiene como destinatario a un grupo social específico y diferenciado, es decir, incluye a «todos quienes, habiendo participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado, hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final», condición que ninguno de los aquí accionantes acreditó reunir, según lo advirtió el Tribunal a quo dentro del presente trámite. 4.3.
Como se expuso en precedencia, la acción de tutela está consagrada para resarcir la presunta vulneración de un derecho fundamental, pero no es un mecanismo apto para cuestionar la validez de las leyes de la República, para lo cual se debe acudir a la acción pública de inconstitucionalidad, contemplada en el numeral 6º del artículo 40 de la Carta[footnoteRef:3], concordante con el canon 241-4 ibídem[footnoteRef:4]. [3:
ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.] [4:
ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.] Entonces, la crítica relacionada con un presunto trato discriminatorio por vía de la aplicación de la Ley 1820 de 2016, únicamente a las personas a quienes cobija el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, debe hacerse a través de la aludida acción pública y no por cuenta de la tutela.
Además, MOSQUERA HINESTROZA y los demás accionantes cuentan con la posibilidad de solicitar, a los juzgados que vigilan las sanciones que les fueron impuestas por la justicia ordinaria, que les otorguen los beneficios judiciales a los que puedan acceder por cuenta de su situación particular, trámite que no se advierte que hayan llevado a cabo.
Con tal proceder, desconocieron los demandantes la condición de subsidiariedad de la tutela, que debe ceder ante los mecanismos ordinarios de defensa que tienen a disposición para la defensa de sus derechos. Así las cosas, como no se advierte alguna vía de hecho que evidencie la afectación de las garantías fundamentales de los accionantes, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15