Radicación n.˚ 92998 Tutela 2ª Instancia CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP11246-2017 Radicación n.º 92998 Acta 238 Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado judicial de la empresa CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S., frente al fallo proferido el 16 de junio de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de su representada.

Al trámite fueron vinculados la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la CONTRALORÍA DELEGADA INTERSECTORIAL 8 DE LA UNIDAD DE INVESTIGACIONES ESPECIALES CONTRA LA CORRUPCIÓN, la SOCIEDAD GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., el DESPACHO DE LA CONTRALORA GENERAL AD HOC y la VICECONTRALORA GENERAL.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: Refiere el accionante que su tutela se basa en las acciones de cobro por una condena fiscal que debió ser parte de las obligaciones objeto del acuerdo de reorganización de la SOCIEDAD CONALVÍAS CONSTRUCCIONES SAS, como crédito postergado, y por haber incluido a la sociedad en el Boletín de Responsables Fiscales.

Que desde su constitución la sociedad ha estado dedicada a la construcción de obras de infraestructura en varios departamentos del país, y en Bogotá, que han venido desarrollando también actividades en el exterior por intermedio de sucursales establecidas en Perú y Panamá; que desde su constitución ha desarrollado contratos con entidades públicas y con particulares; que en esa actividad ha tenido hasta 1.000 trabajadores directos y hasta 4.000 indirectos, generando empleo y contribuyendo al desarrollo de la economía en varias regiones del país. Que en auto 000912 de 17 de diciembre de 2010 la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva inició un proceso de responsabilidad fiscal contra CONALVIAS CONSTRUCCIONES SAS, como accionista de la SOCIEDAD GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ por la cesión del contrato IDU 137 de 2007.

Que la sociedad, para garantizar el pago de cualquier condena que se llegare a producir, constituyó una póliza de seguros 22023120005063 con MAPFRE SEGUROS para el proceso radicado CD00057 por $ 31.400'000.000 Y prenda sin tenencia sobre equipos hasta por $ 122.000'000.000, como consta en documento del 10 de julio de 2014. Que en auto 400-013139 del 2 de octubre de 2015 la sociedad fue admitida para proceso de reorganización empresarial ante la Superintendencia de Sociedades, según la Ley 1116 de 2006, el cual fue publicado en la página web de la Superintendencia el 7 de octubre de 2015 e inscrita en Cámara de Comercio de Cali el 16 de octubre de 2015, como también en periódicos nacionales.

Este auto se puso en conocimiento de la Contraloría General el 14 de octubre de 2015, con fecha de recibido de 16 de octubre de 2015. Que si bien para la fecha de presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización y aún en la fecha cuando fue admitido, no existía una obligación cierta a favor de la Contraloría General, pues hasta ese momento no se había producido ninguna providencia que los hubiere condenado, lo cierto es que, como lo advirtió la Superintendencia en auto 400-008248 de 25 de mayo de 2016, por tratarse de hechos ocurridos antes de la admisión a trámite, esa posible condena constituiría un crédito litigioso o condicional que debía haber sido reclamado dentro del trámite del proceso de reorganización para que fuere incluido en el acuerdo, y de concretarse una condena, ser pagado conforme con el mismo (artículo 25 de la Ley 1116 de 2006).

Que el 25 de febrero de 2016 la Superintendencia corrió traslado de la determinación de derechos de voto y acreencias presentados por el promotor y que conforme con el artículo 29 de la Ley 1116, los acreedores contaban con 5 días para objetar la determinación de créditos o presentar su reclamación, pero la Contraloría no lo hizo sino hasta el 4 de mayo de 2016, pretendiendo hacerse acreedor dentro de la calificación de créditos, cuando ya habían vencido los términos, y había sido notificado en debida forma de la admisión a trámite de reorganización. Que mediante auto 400-008248 de 25 de mayo de 2016, la Superintendencia de Sociedades, juez del concurso, resolvió la petición de la Contraloría; que el 28 de abril de 2016 se llevó a cabo audiencia para resolver objeciones a la determinación de derechos de voto y acreencias; el 4 de mayo de 2016 la Superintendencia confirmó el acuerdo de reorganización de la sociedad con sus acreedores, votado favorablemente por el 70% de éstos; según el acuerdo celebrado, CONALVIAS debe pagar obligaciones que superan $ 1.000.000'000.000 respecto de más de 10 entidades financieras y más de 1.000 proveedores.

Que el crédito de la Contraloría no quedó reconocido ni graduado dentro de los créditos objeto del acuerdo de reorganización, por lo que la consecuencia de no haberse presentado en tiempo es que su crédito quedó postergado, es decir, solo podrá ser atendido cuando se hayan pagado los demás. Que el 16 de noviembre de 2016, después de que la Superintendencia confirmó el acuerdo de reorganización de la sociedad, la Contraloría Delegada Intersectorial N° 8 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General profirió acta de fallo en el proceso de responsabilidad fiscal CD00257 IDU en primera instancia y los declaró responsables.

Esta decisión fue apelada en tiempo y resuelta el 19 y 20 de diciembre de 2016, confirmando la de primera instancia. Que el 23 de diciembre de 2016 el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ y CONALVIAS CONSTRUCCIONES SAS pidieron, con radicado 2016ER0128512 y 2016ER0128374, aclaración, corrección y adición del fallo condenatorio en primera, y del recurso de apelación ante el Despacho de la Contralora General Ad-Hoc; la primera solicitud fue resuelta mediante auto ORD-80112-00499 de 27 de diciembre de 2016, diciéndoles que había sido radicada fuera del término estipulado en el artículo 290 de la Ley 1437 de 2011.

Que el 28 de diciembre de 2016 radicaron ante la Contraloría General Ad Hoc un incidente de nulidad contra el auto ORD-80112-00499 de 27 de diciembre de 2016, con fundamento en que la norma alegada es errada, pues no es aplicable al caso. Que mediante auto ORD-80112-00502 de 29 de diciembre de 2016 el Despacho de la Contralora General Ad-Hoc se pronunció respecto del incidente de nulidad, rechazándolo por improcedente respecto de las sociedades INFRAESTRUCTURA CONCESIONADA SAS -INFRACON-, AGREMEZCLAS y CONALVIAS CONSTRUCCIONES SAS.

Que en auto ORD-80112-00504 del 30 de diciembre de 2016 se pronunció del incidente de nulidad radicado el 29 de diciembre de 2016, rechazándolo por improcedente respecto de VÍAS DE BOGOTÁ PATRIA Y CIA SAS, CESAR JARAMILLO Y CIA SAS, EDGAR JARAMILLO y CIA SAS. Que el 4 de enero de 2017 los apoderados de INFRAESTRUCTURA CONCESIONADA SAS -INFRACON-, AGREMEZCLAS y CONALVIAS CONSTRUCCIONES SAS, radicaron su reposición contra el auto ORD-80112-00502 del 29 de diciembre de 2016, solicitando que se revocara el auto atacado y que corrigiera los autos ORD-80112-00499 de 27 de diciembre de 2016 y ORD- 80112-0052 de 29 de diciembre de 2016, en el sentido de que la sociedad investigada en el proceso de responsabilidad fiscal, es CONALVIAS CONSTRUCCIONES SAS y no CONALVIAS INVERSIONES y CIA, como erróneamente lo venían señalando.

Que de la posibilidad de adelantar acciones de cobro por obligaciones causadas antes de la presentación de la solicitud de reestructuración, es el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006 el que lo regula; que teniendo en cuenta que la Superintendencia de Sociedades es el juez del proceso de reorganización, y ante la eventualidad de que se produjera una condena en el proceso de responsabilidad fiscal y que la Contraloría pretendiera, abusivamente, intentar el cobro de la condena contra CONALVIAS, el 6 de diciembre de 20161e pidió que adoptara una medida cautelar y le advirtiera a la Contraloría que no podría adelantar la ejecución respecto de la sociedad que representa por encontrarse en desarrollo un acuerdo de reorganización con sus acreedores.

Que la Superintendencia les resolvió la petición con auto 400- 019280 de 22 de diciembre de 2016, en la que se abstuvo de decretar la medida cautelar, pero le dijo a la Contraloría que como la obligación de la sociedad frente a ella no fue reconocida ni incorporada, deberá someterse al artículo 26 de la Ley 1116 de 2006, esto es, solo se hará efectiva con los bienes que le queden al deudor, luego de cumplir el acuerdo de reorganización. Que el 3 de enero de 2017 la Contraloría inscribió el nombre de la sociedad que representa en el boletín de morosos fiscales y ofició a la Procuraduría General para que se inscribiera la sociedad en el sistema de información de registro de sanciones e inhabilidades SIRI.

Que el 10 de enero de 2017, en oficio 2017EEOOOl126, la Oficina Jurídica de la Contraloría resolvió la reposición contra el auto que rechazó el incidente de nulidad, y dijo que el recurso no era procedente, pues el proceso de responsabilidad fiscal finalizó el 20 de diciembre de 2016. Que el 4 de enero de 2017 CONALVIAS CONSTRUCCIONES SAS radicó 2017ER0000915 (sic) ante la Contraloría General, copia del auto que dictó la Superintendencia de Sociedades y ratificó su intención de pago de la obligación de que trata el fallo de responsabilidad fiscal, diciéndole que ante la imposibilidad legal de pagar ese crédito por disposición expresa de la Ley 1116, estaban dispuestos a convocar una reunión con los acreedores para plantearles incluir la sanción impuesta por la Contraloría y que hiciera parte del acuerdo de reorganización; también le pidió que en cumplimiento de las normas y del pronunciamiento del juez del concurso (auto 400- 019280 del 22 de diciembre de 2016 de la Superintendencia de Sociedades), se abstenga de ejecutar coactivamente la condena y retire la publicación en el Boletín N° 88 de responsables fiscales a la SOCIEDAD CONALVIAS CONSTRUCCIONES SAS.

Que la solicitud del 4 de enero de 2017 la resolvió la Contraloría el 20 de enero de 20176; el 25 de enero de 2017 la Contraloría le envió comunicación a la Superintendencia de sociedades; que el 5 de enero de 2017 el apoderado de GRUPO EMPRESARIAL VIAS DE BOGOTÁ SAS, CESAR JARAMILLO Y CIA SAS, EDGAR JARAMILLO Y CIA SAS, PATRIA SA radicó reposición contra el auto ORD-80112- 00502 de 29 de diciembre de 2016, el cual fue negado, en el sentido de que la Contraloría considera que sus facultades son constitucionales y que no le es aplicable la Ley 1116.

Frente a la negativa del recurso, se interpuso solicitud de revocatoria directa, recurso de apelación y queja, los cuales fueron desestimados. Que nuevamente, ante la Superintendencia de Sociedades como autoridad judicial que le corresponde tomar las medidas pertinentes para que se cumpla la Ley, el 31 de enero de 2017 le pidieron que interviniera y oficiara a la Contraloría, para que suspendiera la inscripción en el boletín. Esta solicitud fue resuelta en auto 400004332 de 12 de febrero de 2017.

Que con base en la respuesta que les dio la Superintendencia el 12 de febrero de 2017, la sociedad el 2 de marzo de 2017 le pidió a la Contraloría que declarara la nulidad de lo actuado, pues fue contrario a la Ley por adelantar un proceso de cobro contra expresas disposiciones legales, solicitud frente a la que la Contraloría se pronunció el 22 de marzo de 2017, rechazando la nulidad por improcedente.

Que con esto queda demostrado que agotaron todos los mecanismos para que levantara la inscripción que hizo de la sociedad en el Boletín de Responsables Fiscales, pero se ha negado a hacerlo desconociendo las normas y con el único argumento de ser una autoridad superior a las demás. Que tampoco la Contraloría ha librado mandamiento de pago contra la sociedad por la condena impuesta, como correspondía hacerlo en consecuencia del proceso de responsabilidad fiscal, pues sabe que de hacerlo viola la Ley 1116 de 2006 y que el no haberse hecho parte en el proceso de reorganización y haber perdido su oportunidad para cobrar el crédito a la sociedad, le implica una imposibilidad de cobro y postergación de su crédito, por lo que se ha limitado a mantener un status qua causándoles un perjuicio irremediable como sociedad.

Todo esto se suma a la omisión de la Superintendencia de usar sus poderes de juez para ordenarle a la Contraloría el levantamiento de la inscripción en el boletín, lo cual los conlleva a su muerte económica. Que esa inscripción les ha impedido participar en licitaciones públicas, inclusive les han suspendido contratos y terminado otros que se estaban desarrollando, lo que vulnera su derecho a la libre empresa y su debido proceso, se les está impidiendo su capacidad de trabajo y de adquirir nuevos contratos, lo que ha desencadenado un inminente perjuicio irremediable, pues para participar en nuevas licitaciones y contratos deben realizar el pago de la obligación. Que para determinar la vulneración de su derecho al debido proceso por la Contraloría General y por inscribirlos en el boletín de responsables fiscales, se deben analizar 3 puntos respecto de la Ley 1116 de 2006: (i) cuáles acreedores quedan sujetos a las resultas del trámite de ese proceso;

(ii) cuáles son las oportunidades que tienen los acreedores para hacer la reclamación de sus acreencias; (iii) cuáles son las consecuencias de que los acreedores no ejerzan los derechos en las oportunidades correspondientes. Que la Contraloría inició una investigación fiscal en 2010 por hechos relacionados con un contrato que se celebró en 2007, por lo que es claro que la causa de la investigación fiscal es anterior a octubre de 2015, fecha cuando se admitió el proceso de reorganización de CONALVIAS; como no había condena fiscal al momento de la admisión de la reorganización, la posible condena a imponer por la Contraloría era un crédito condicional, según el artículo 25 de la Ley 1116 de 2006.

Que pese a que la Contraloría fue notificada del asunto el 14 de octubre de 2015, no se presentó oportunamente para que se le tuviera como acreedor contingente o condicional dentro del acuerdo, pues solo lo hizo hasta el 4 de mayo de 2016, como lo expresó la Superintendencia en autos 400-008248 y 400-019280. La consecuencia de su presentación extemporánea es que su crédito será postergado, es decir, solo puede ser cobrado y pagado con posterioridad a que se pague hasta el último crédito incluido en el acuerdo, conforme con el artículo 26, y que además no tiene la posibilidad de adelantar cobro ejecutivo de la condena que impuso o cualquier medida de embargo.

Por eso es claro que la inscripción al boletín de deudores morosos es una actuación contraria a la Ley. Que la inscripción de CONALVIAS en el boletín de deudores morosos limita el ejercicio de su derecho a la libertad de empresa, pues sabe que no puede adelantar ningún proceso de cobro o ejecución, por ser postergada, y ha bloqueado a la sociedad para presentarse a licitaciones públicas, restringiéndole su capacidad de trabajo, imposibilitándole adquirir contratos nuevos y con ello generar recursos económicos que requiere para pagar sus deudas.

Que es tan grave la situación que ya la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, con ocasión a que están inscritos en el boletín de deudores morosos, le exigió que se retire de algunas concesiones de las cuales es socia, o que venda sus derechos en proyectos de asociación público privadas APP, estructuradas por la deudora, pues según el artículo 58 de la Ley 610 de 2000, las personas jurídicas o naturales que ingresan a este boletín no pueden contratar con el Estado mientras no hayan pagado.

Que si bien cuentan con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se promoverá oportunamente, ello puede resultar tardío, pues no evitará el daño que irremediable, se le está ocasionando a la sociedad, sus trabajadores y sus acreedores; que para que proceda la suspensión provisional del acto de condena no solo se requieren varios requisitos legales sino que toma demasiado tiempo, época para la cual la decisión puede resultar inocua, pues la sociedad no aguanta ni 3 meses más con la vigencia de la inscripción, pues la falta de contratos la llevará, indefectiblemente, a su liquidación. Que el 13 de marzo de 2017 la Aeronáutica Civil, con quien venían desarrollando el contrato 13000277-0K-2013 para la construcción de la pista de rodaje del Aeropuerto el Dorado, pese a que se había acordado la ampliación del contrato para unas obras adicionales, por decisión del Comité de Adiciones Modificaciones o Prórrogas, resolvió abstenerse de hacerlo porque CONALVIAS se encontraba inscrita en el boletín de deudores morosos fiscales, como consta en acta 007 de 2017 de 28 de febrero de 2017.

Que la ANI exigió la venta de la participación de CONALVIAS en la sociedad YUMA SA, concesionaria de la ruta del sol 3, por estar inscritos en el boletín de deudores fiscales, participación que a valor presente tiene un precio estimado de $80.000'000.000, como consta en acta de reunión de junta directiva de YUMA SA de 25 de abril de 2017, en la cual el socio IMPREGILO, principal accionista de la concesionaria, dijo la exigencia del Ministerio de Transporte y de la ANI para que se vendiera la participación de CONAL VIAS.

Que toda esta situación ha llevado a la sociedad a cancelar el contrato de trabajo de más de 80 trabajadores, se ha visto impedida para participar en licitaciones por valor cercano a los $2.000.000'000.000, en las cuales por su experiencia tendría muchas opciones de ser adjudicataria; esta posibilidad de adjudicatario de los procesos de licitación es un perjuicio concreto, si se tiene en cuenta que CONALVIAS cuenta con la experiencia e índices de capacidad financiera que se requieren para ello.

Que el perjuicio es inminente y grave, pues no solo no podrá contratar nuevamente con el Estado, la cual es su principal fuente de ingresos por contratación estatal, lo que impediría el cumplimiento también del acuerdo de reorganización empresarial y pago a los acreedores, pero adicional a ello, se suspenderán las obras que se adelantan, afectando derechos como el trabajo.

Solicitó que se le ordene a la Contraloría cancelar inmediatamente la inscripción de la SOCIEDAD CONALVIAS CONSTRUCCIONES SAS en el boletín de morosos fiscales y en el sistema de información de registro de sanciones e inhabilidades de la Procuraduría General SIRI; de manera subsidiaria solicitó, como mecanismo transitorio y para evitar un perjuicio irremediable, la cancelación de dicha inscripción mientras se obtiene sentencia definitiva en el proceso que se adelante ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en la que buscarán la nulidad e indemnización de perjuicios frente a las actuaciones de la Contraloría General en el proceso de responsabilidad fiscal CD00257-IDU.

Que se le ordene a la Superintendencia de Sociedades, como juez del concurso, velar que la Contraloría cumpla con la desanotación en el boletín, y que si es necesario imponga las sanciones a que haya lugar. EL FALLO IMPUGNADO Tras un análisis detallado de los hechos que sustentaron la solicitud de amparo constitucional y de acuerdo a los informes presentados por las autoridades accionadas y vinculadas al presente trámite, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió “declarar improcedente” la demanda de tutela instaurada por el apoderado judicial de la empresa CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S. Al respecto, consideró la Colegiatura que el accionante desconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela, pues, si su pretensión se encaminaba a cuestionar y debatir, la legalidad de las decisiones adoptadas en el marco del procedimiento de responsabilidad fiscal que la Contraloría General de la República adelantó en su contra, lo idóneo era que acudiera a la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior, aunado al hecho que el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que habilitara la procedencia de la acción de tutela. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior el apoderado judicial de la empresa demandante presentó recurso de apelación. Aseveró que la primera instancia realizó una valoración equivocada del motivo que sustentó la queja constitucional, pues lo que se pretende a través de esta vía no es discutir la legalidad o ilegalidad del fallo de condena fiscal proferido por el ente de control accionado, sino que se conceda el amparo, como « mecanismo transitorio», mientras que se adelanta el respectivo proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa, para evitar el «perjuicio irremediable fruto de la inscripción de CONALVÍAS en el boletín de responsables fiscales, esto es, la acción de cobro de adelanta la Contraloría, cuando legalmente no puede hacerlo».

En ese entendido, insistió el recurrente en que el proceder de la Contraloría General de la República es totalmente lesivo del derecho fundamental al debido proceso de su representada, dado que, a sabiendas de que nunca ejerció sus derechos dentro del proceso de reorganización empresarial al que está sometido CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S., pretende, mediante acciones coactivas, proscritas por el ordenamiento legal, presionar a dicha compañía para que efectúe el pago de la sanción que le fue impuesta, lo cual, representa un «abuso de sus funciones» y le genera un «estrangulamiento económico».

Así, reiteró el memorialista, teniendo en cuenta la calidad de «crédito postergado que tiene la obligación a favor de la Contraloría», resulta totalmente desproporcionado, injusto e irrazonable que la empresa concursada se vea sometida, con las consecuencias negativas que de ello pueden generarse, a estar incluida en el boletín de responsables fiscales, por el tiempo que dure el acuerdo de reorganización. Por tanto, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones invocadas en el escrito de demanda inicial.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, además, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (al respecto puede consultarse la decisión CSJ STP, 8 ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: “… El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio ”.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 3. Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 4.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional en reiterados pronunciamientos ha declarado la improcedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones adoptadas en el marco de procesos de responsabilidad fiscal. En particular, la Corte Constitucional en Sentencia T-151 de 2013 señaló; La acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo idóneo y principal de defensa en los procesos por responsabilidad fiscal.

La tutela como mecanismo transitorio únicamente ante la inminencia de un perjuicio irremediable. Reiteración de jurisprudencia. 9.- Si bien esta Corporación ha reconocido de manera reiterada el deber constitucional por parte de la Contraloría General de la República, así como de las contralorías municipales y departamentales de respetar y garantizar el debido proceso del imputado en un juicio de responsabilidad fiscal, ha señalado, asimismo, que la protección de los derechos fundamentales que se consideren desconocidos en el marco de un proceso de esta naturaleza, debe ser perseguida mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo idóneo y eficaz para tal fin, más aún si se tiene en cuenta que en esa instancia se puede solicitar y obtener la suspensión provisional de ciertos actos administrativos desde el momento mismo de la admisión de la demanda.

Al respecto esta Corte, en varias oportunidades, ha precisado que la suspensión provisional es un mecanismo no menos importante y efectivo que la acción de tutela, el cual se concibe como medida cautelar cuando una entidad vulnera en forma manifiesta los derechos del administrado. En efecto, el legislador, al reglamentar el mecanismo de la suspensión provisional, ha buscado ofrecer a los particulares un medio eficaz y oportuno, que se materialice desde la admisión misma de la demanda, para evitar que sus derechos sean vulnerados de manera flagrante por la administración. Empero, en ciertos eventos esa circunstancia no resulta incompatible con la acción de tutela, cuando ella se utiliza como mecanismo transitorio (…). 5.

Análisis del caso concreto 5.1 A través de apoderado judicial, la sociedad CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S., interpuso la presente acción constitucional con el fin de solicitar el amparo de su derecho fundamental al debido proceso. Lo anterior, por cuanto manifiesta que a consecuencia del juicio por responsabilidad fiscal que la Contraloría adelantó en su contra, ésta ha desplegado varias acciones coactivas, entre ellas, la inclusión en el boletín de responsables fiscales y en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades (SIRI) de la Procuraduría General de la Nación, tendientes a lograr el pago de la sanción pecuniaria que le fue impuesta.

Sin embargo, en su criterio, tal proceder resulta ilegal, desproporcionado, injusto e irrazonable, por cuanto atraviesa por un proceso de reorganización empresarial dentro del cual, el citado ente de control no se hizo parte. Por tanto, como quiera que esa obligación a favor de la Contraloría tiene la calidad de «crédito postergado», dice, hasta tanto no se cancelen todas las acreencias reconocidas en el trámite de reorganización, no es viable atender el pago de la referida sanción. Así las cosas, solicita la demandante que se conceda el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y en consecuencia, se le ordene a la Contraloría cancelar la inscripción de la SOCIEDAD CONALVIAS CONSTRUCCIONES S.A.S., en el boletín de responsables fiscales y en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades (SIRI) de la Procuraduría General de la Nación, mientras se adelanta el respectivo proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 5.2 En tal proyección, consultada la foliatura, aprecia la Sala que, de manera acertada, el Tribunal a quo señaló que el accionante se equivocó al elegir la acción de amparo constitucional como herramienta procedente para censurar las decisiones adoptadas dentro del juicio fiscal que la Contraloría General de la República adelantó en su contra, pues frente a tal evento, dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, lo idóneo era que acudiera a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a fin de exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalan la tesis propuesta en el escrito de demanda.

Ello, por cuanto no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria a la vía constitucional, para que, de manera inconsulta sea desatada por esta última. Lo anterior, en aplicación del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el cual, en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.

Por tanto, para esta Corporación surge evidente que la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda, podrá decretar la nulidad del acto administrativo que declaró a la empresa CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S., fiscalmente responsable; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión de éste, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. 5.3 Ahora, dilucidado lo anterior, corresponde analizar, como fue solicitado en el escrito de impugnación, si el amparo constitucional, procede de forma excepcional para la protección de los derechos fundamentales como «mecanismo transitorio», cuando se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable.

Sobre este concepto, se ha considerado que es aquel que genera una situación fáctica que resulta físicamente imposible de retrotraer, produciendo efectos fatales, irremovibles e irrecuperables, que se caracteriza según la jurisprudencia, por lo siguiente: i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable, a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

(Sentencias CC T-225/93, CC SU544/01, CC T-1316/01, entre otras). En particular, frente a un caso similar al asunto bajo examen, la Corte Constitucional precisó la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República no constituye un perjuicio irremediable. Las razones fueron las siguientes: (…) en los procesos de responsabilidad fiscal, los fallos proferidos traen como consecuencia inmediata la inclusión en el boletín de responsables fiscales, tal como lo prescribe el artículo 60 inc. 1º de la Ley 610 de 2000, y cuyo texto a continuación se transcribe: (…) Igualmente, en el inciso 3º del mismo artículo, se establece la prohibición dirigida a los representantes legales y nominadores de las entidades públicas, consistente en no contratar con quienes aparezcan en el boletín de responsables fiscales.

(…). Visto de esta manera, se puede constatar que los fallos de responsabilidad fiscal, representan para sus infractores la inclusión obligatoria en una lista o boletín que les impide ser nombrados o celebrar cualquier tipo de contrato con la administración pública, hasta tanto no cancelen la suma debida por ocasionar daño al patrimonio económico del Estado.

La introducción en el mencionado boletín, por sí misma, no implica la vulneración de los derechos fundamentales de los procesados, en tanto busca razonablemente proteger la integridad patrimonial del Estado, mediante el mecanismo de la publicidad de los nombres de los sujetos que han resultado responsables por faltas de esta naturaleza. Para la Corte la posibilidad de conformar bases de datos en las cuales se relacionen las personas fiscalmente responsable es indudablemente válida, más aun cuando con la misma se garantiza la protección del patrimonio del Estado, como interés constitucionalmente relevante.

Por tal motivo, el propósito de la administración de esta base de datos es doblemente legítima, pues sirve como mecanismo de presión para lograr el resarcimiento de los daños causados al Estado y permite que las entidades estatales no sostengan relaciones jurídicas contractuales o de función pública con estas personas, mientras no se reparan los daños causados.

(…) Por tal razón, la inclusión en el boletín de responsables fiscales no puede considerarse como una medida que vulnere por sí misma los derechos alegados por el actor. Debe tenerse en cuenta que lo pretendido con la declaración de responsabilidad, en este caso meramente administrativa, es la preservación de la integridad del patrimonio público, lo cual se logra generando sistemas de información que permitan evitar que las personas declaradas fiscalmente responsables continúen, con su acción u omisión, causando detrimento al erario.

Y posteriormente, en Sentencia T-151 de 2013, indicó: (…) la Sala Octava de Revisión considera que las consecuencias mencionadas por el accionante, y que se derivan de la declaratoria de responsabilidad fiscal y de su inclusión en el boletín de la Contraloría General de la Nación, con las respectivas implicaciones que ello tenga en su vida política, no pueden considerarse como suficientes para la procedencia de la acción de tutela, pues si bien la sanción genera un daño, el mismo debe ser soportado por el sujeto declarado responsable del detrimento patrimonial del Estado.

Es decir, se trata de una consecuencia justificada, ante una actuación del sujeto, que acarrea unos efectos contemplados en el ordenamiento jurídico, como la inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos que, en esta ocasión afecta de manera directa la función que desempeña el ciudadano Cortés Arias, quien menciona que ocupa el cargo de liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-.

Recuérdese que la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que la “amenaza […] no [es] la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada” y es eso lo que se requiere para la configuración de un perjuicio irremediable. Es decir que la consecuencia negativa que se derive del hecho, debe ser injustificada, lo cual no ocurre en el caso bajo examen.

De lo anterior se desprende que las afectaciones alegadas no cumplen con las características que la jurisprudencia ha establecido: de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad a las que se hizo mención en la parte considerativa de esta providencia para la configuración de un perjuicio irremediable, pues, previo al estudio de cada una de éstas, se debe acreditar la existencia de un daño que no deba ser soportado, lo cual no ocurre en este caso, ya que, como se señaló, las consecuencias negativas que sufre el accionante son precisamente las que el legislador ha dispuesto para casos como el suyo.

En relación con lo anteriormente señalado, es preciso recordar lo mencionado en la parte motiva de esta providencia al hacer referencia a un proceso adelantado por un órgano de control, Procuraduría General de la Nación, que aplica en relación con los procesos de responsabilidad fiscal. “[E]l perjuicio irremediable provendría de la sanción disciplinaria impuesta al actor por la Procuraduría General de la Nación, consistente en 30 días de suspensión. Mas la mencionada sanción disciplinaria no puede considerarse, en sí misma, como un perjuicio irremediable.

De lo contrario, se estaría aceptando que todas las sanciones disciplinarias podrían ser objeto de la acción de tutela, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función de la jurisdicción contencioso administrativa de revisar los actos administrativos de orden disciplinario.” Lo anterior permite concluir que, si bien la declaratoria de responsabilidad fiscal genera consecuencias desfavorables para el actor, ésta per se no configura un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela.

(Destaca la Sala). Lo resuelto en los antecedentes jurisprudenciales referidos, aplica también para el presente asunto. En efecto, la empresa demandante considera que la Contraloría, con el fallo de responsabilidad fiscal en su contra, vulneró sus derechos al buen nombre y al trabajo, al incluirlo en el boletín de responsabilidad fiscal, impidiéndole trabajar y contratar con la administración pública.

Por esta razón, se vio avocado a recurrir a la acción de tutela, como mecanismo transitorio, para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Sin embargo, contrario a esa manifestación, no constata la Corte que concurran los elementos o requisitos exigidos para conceder el amparo. Lo anterior, porque no existe en el expediente prueba alguna que indique que con el desarrollo rutinario del proceso de responsabilidad fiscal se le hayan conculcado de manera grave los derechos fundamentales al debido proceso, a la honra, al buen nombre o al trabajo, menos aun si está demostrado que la empresa demandante afirma que adelantará las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y no indicó las razones por las cuales la medida provisional de suspensión del acto administrativo prevista por el ordenamiento legal no es un mecanismo idóneo para la garantía de los derechos que alega vulnerados.

Por tanto, al no hallarse la actora en una situación que acredite la existencia de un perjuicio irremediable, se itera, los procedimientos ordinarios se erigen como el mecanismo de defensa judicial eficaz e idóneo para dirimir el litigo que propone, y por ende, lo procedente será confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-571 de 2005. � Nuevo Código Contencioso Administrativo. � Sentencia T-1031/03 � Corte Constitucional. Sentencia T-392/05. Confróntense también las Sentencias T-161/05 y T-1034/12. 25