Radicación Tutela n.° 92920 M. E. U. D. en calidad de agente oficioso de J. P. M. U. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP11240-2017 Radicación n.° 92920 Acta 238 Bogotá D. C., primero (1) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación instaurada por M. E. U. D., frente a la decisión emitida el 19 de mayo del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante la cual se pronunció sobre la demanda de tutela instaurada en favor de J. P. M. U., contra el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES y la UNIDAD DE SANIDAD DEL COMPLEJO CARCELARIO Y PENITENCIARIO METROPOLITANO DE BOGOTÁ (COMEB - LA PICOTA), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó al JUZGADO PRIMERO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE BOGOTÁ y al CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL – FIDUPREVISORA.

ANTECEDENTES Manifestó la accionante actuar en calidad de agente oficioso de su hijo J. P. M. U., quien se encuentra privado de la libertad en el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá, en cumplimiento de la sentencia emitida por el Juzgado 13 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó a 420 meses de prisión, por la comisión de la conducta punible de homicidio agravado.

Adujo que la vigilancia de la pena correspondió al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, autoridad ante la que su descendiente en febrero de 2016 pidió la concesión de la prisión domiciliaria por enfermedad grave, pues padece el virus de inmunodeficiencia humana - VIH. Afirmó que el despacho en mención, ofició al Instituto Nacional de Medicina Legal para que valorara al sentenciado, quien fue examinado en octubre siguiente y el médico legista ordenó la realización de una tomografía axial computarizada – TAC, procedimiento que no se le ha efectuado, debido a que en el centro carcelario no reposa dicha orden.

Señaló que tal omisión ha impedido que el juez ejecutor se pronuncie de fondo frente a la petición de prisión domiciliaria, sumado al cese de actividades que adelantaron los empleados de los Juzgados de Ejecución de Penas. Agregó que el 24 de marzo del presente año, ella en forma directa solicitó al Instituto demandado copia de la historia clínica de su hijo, certificación de los exámenes realizados y de la orden para la realización del TAC, pero el 21 de abril siguiente, se le informó que no era posible entregarle dicha documentación y que la solicitud había sido remitida al Juzgado Primero de Ejecución de Penas de Bogotá. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo del derecho fundamental de petición y en consecuencia, que se ordenara al Instituto Nacional de Medicina Legal que resolviera en forma completa y de fondo la solicitud por ella presentada y en aras de la protección de los derechos a la salud y vida de su hijo J. P. M. U., se conminara al Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá para que realizara la tomografía axial computarizada.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá indicó en primer término que M. E. U. D., carecía de legitimidad en la causa por activa, frente a la demanda de tutela presentada en favor de J. P. M. U., pues aquel no le otorgó poder ni se acreditó que tuviera alguna condición que le hubiese impedido promover directamente la acción constitucional.

De otro lado, indicó que la solicitud presentada el 24 de marzo de 2017, por M. E. U. D. fue contestada mediante oficios del 11 de abril y 15 de mayo siguiente, por lo que determinó que no existió la alegada afectación del derecho fundamental de petición. Como consecuencia, dispuso:

PRIMERO. Abstenerse de conceder amparo a los derechos fundamentales de J. P. M. U. conforme con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Negar el amparo al derecho de petición de la señora M. E. U. D., frente al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por M. E. U. D., quien solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia, al considerar que actuó como agente oficiosa de su hijo J. P. M. U., pues aquel se encuentra privado de la libertad y padece VIH, por lo que no se encuentra en condiciones de promover directamente la demanda de tutela y goza de especial protección constitucional.

Adujo que el 5 de junio del presente año, se remitió a su hijo a un centro asistencial para la práctica de la tomografía axial computarizada, pero no se realizó por falta de la historia clínica y de la orden médica. Por otra parte, señaló que la petición por ella presentada no fue contestada de fondo, toda vez que no se le entregó copia de la orden médica del examen que requiere su hijo.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 1. Aclaración previa.

Para el presente caso, se debe indicar que si bien esta Sala de Decisión es del criterio que, en principio, no procede la impugnación contra los pronunciamientos en los que en primera instancia se abstiene de resolver una acción de tutela por falta de legitimidad por activa, se observa que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no verificó en debida forma si en el caso de U. D., se cumplían los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional para determinar si aquella actuaba en calidad de agente oficioso de su hijo J. P. M. U..

En ese orden y atendiendo que dicha determinación fue objeto de cuestionamiento en la impugnación, se procederá a analizar si le asistió razón al A quo al indicar que la señora M. E. U. D. carecía de legitimidad por activa o si por el contrario como lo señaló la recurrente estaba autorizada para agenciar los derechos de su hijo. 2. De la legitimidad por activa.

Sobre este aspecto, señala el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, que la tutela: …podrá ser ejercida en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. (Subrayas ajenas al texto original). De este precepto, se puede establecer la posibilidad de que el amparo sea solicitado por el titular de derechos fundamentales lesionados o puestos en peligro, de forma directa, a través de representante legal o por conducto de apoderado, caso en el cual debe ser abogado titulado y además, contar con el mandato que lo autorice para instaurar la tutela.

En los eventos en los cuales el titular de los derechos fundamentales se halle imposibilitado para promover su propia defensa, puede actuar a su nombre un agente oficioso siempre y cuando demuestre siquiera sumariamente la limitante física o psíquica que le impide actuar a aquel directamente o a través de su representante (En idéntico sentido, ver CSJ ATP1158 – 2015, CSJ ATP812 – 2015 y CSJ ATP6360 – 2014, entre otros).

Aclarado lo anterior, para el presente caso se tiene que en el escrito de tutela la señora M. E. U. D. manifestó actuar en calidad de agente oficiosa de su hijo J. P. M. U. y para el efecto argumentó que aquel se encuentra privado de la libertad y se le diagnosticó con el virus de inmunodeficiencia humana –VIH. Frente a las personas que padecen dicha enfermedad la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: «la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los portadores y enfermos de VIH/SIDA son sujetos de especial protección, en virtud del estado de debilidad manifiesta en el que se encuentran causado por el deterioro paulatino y constante de su salud.

Sobre este tópico esta Corporación, en Sentencia T-948 de 2008, indicó: “Particular énfasis debe hacerse en relación con las personas disminuidas que padecen de (VIH/SIDA), ya que dichos sujetos requieren de una mayor atención por parte del Estado debido a las particulares condiciones en que se encuentran y las consecuencias nefastas que acarrea dicha enfermedad.

Las personas portadoras del VIH o que padezcan sida son sujetos de especial protección constitucional, por cuanto se trata de una enfermedad mortal que causa el deterioro progresivo del estado de salud y que hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran. En consecuencia, es deber del estado Colombiano adoptar las medidas indispensables para garantizar su inclusión en la sociedad y protegerlos en los distintos niveles en que suelen ser discriminados.” (Subrayas fuera de texto original).

En ese orden, considera la Sala que erró la primera instancia al indicar que la señora U. D. carecía de legitimidad por activa, pues no tuvo en consideración que en la demanda de tutela se alegó expresamente actuar en calidad de agente oficioso, a lo que se suma que refirió que su hijo se encontraba privado de la libertad y padece VIH, circunstancias que analizadas en conjunto, permiten inferir que J. P. M. U. se encontraba en imposibilidad de interponer directamente la acción constitucional y por ello, su progenitora había acudido en procura del amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados.

Atendiendo tal situación y en aplicación de las facultades oficiosas que debe asumir el juez de tutela, con el objeto de brindar una adecuada protección a los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, entre otras, la de « (i) interpretar adecuadamente la solicitud de tutela, analizando íntegramente la problemática planteada», la Sala revocará el numeral primero del fallo impugnado y en su lugar, declarará que M. E. U. D. tiene legitimidad para actuar en calidad de agente oficioso de J. P. M. U.. 3.

De los derechos fundamentales de J. P. M. U.. Sobre el particular, se tiene que la señora U. D. acudió al amparo constitucional tras considerar vulnerados los derechos fundamentales de su hijo J. P. M. U., en razón a que el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad no había emitido pronunciamiento de fondo frente a la petición de la prisión domiciliaria por enfermedad grave y la omisión en realizarle el examen de tomografía axial computarizada. 3.1.

De la prisión domiciliaria por enfermedad grave. De acuerdo con el escrito de tutela, en febrero de 2016, el interno J. P. M. U. solicitó al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, la concesión de la prisión domiciliaria por enfermedad grave. Previo a resolver dicha petición, el aludido despacho judicial remitió al interno al Instituto Nacional de Medicina Legal, entidad que el 7 de octubre siguiente emitió el concepto respectivo y en auto del 12 de mayo de 2017, el juez ejecutor resolvió negar la solicitud presentada, decisión contra la que el apoderado de M. U. instauró el recurso de apelación. Con tal panorama, considera la Sala que no es procedente el amparo invocado, pues se presenta en este caso el fenómeno denominado por la jurisprudencia como carencia actual de objeto, que «…tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío…», cuestión que se evita en este evento, pues con ocasión del trámite constitucional, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas de Bogotá se pronunció frente a la prisión domiciliaria por enfermedad grave. 3.2.

Del examen de tomografía axial computarizada. Para el presente caso, surge pertinente recordar que de acuerdo con lo normado en el inciso 3º del artículo 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De igual forma, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispone: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que: (…) si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales.

De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.

En el presente caso, la señora M. E. U. D. acudió al amparo constitucional en razón a que el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá no había autorizado ni tramitado la realización del examen de tomografía axial computarizada requerido por su hijo J. P. M. U.. Sobre el particular, debe indicar la Sala que mediante fallo de tutela del 19 de abril de 2016, el Juzgado 45 Civil del Circuito de Bogotá, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social invocados por U. D. en favor de J. P. M. U. y ordenó:

SEGUNDO. ORDENAR al CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2015, a la FIDUPREVISORA S.A. en su condición de liquidador de Caprecom EICE en liquidación y a la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación que del presente fallo se les haga, procedan a realizar y a adelantar todas las gestiones tendientes a proteger, salvaguardar y amparar los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social del recluso J. P. M. U., asignándole para el caso una cita médica con la finalidad de que sea valorado por medicina general la cual deberá ser concedida dentro de un plazo no superior a diez (10) días, y deberán suministrar y brindar de manera prioritaria y sin oponer obstáculos o trámites engorrosos que el afectado no está en condiciones de soportar, los tratamientos, medicamentos y en general, los dispositivos médicos que el agenciado necesita los cuales, previa orden del galeno tratante, deberán ser autorizados y entregados.

(Subraya fuera de texto).

TERCERO. ORDENAR al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y al ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO LA PICOTA que faciliten y proporcionen los instrumentos y mecanismos necesarios para el traslado del señor M. U. a las citas médicas e interconsultas que se le ordenen de manera intramural o extramural. (Subraya fuera de texto).

En ese orden, considera esta Corporación que lo procedente en este caso es negar el amparo invocado, pues no se cumple con el requisito de subsidiariedad que rige la acción de tutela, toda vez que existe un fallo constitucional que protegió los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social del interno J. P. M. U., con ocasión de la patología de VIH que presenta y dispuso el suministro de servicios médicos que requiera el interno. Máxime, que de acuerdo con lo informado por el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL – 2017, la orden del examen en mención, aparece autorizada.

De manera que, corresponde a la agente oficiosa, quien fue reconocida como tal en el aludido fallo constitucional, solicitar su cumplimiento o pedir el inicio del trámite incidental de desacato, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Frente a las figuras del incumplimiento y el desacato ha señalado la Corte Constitucional que se pueden presentar de forma simultánea o sucesiva, en cuanto indicó: 3.

En torno a estas dos actuaciones, en reciente decisión la Corte precisó que el cumplimiento del fallo y el desacato ‘son en realidad dos instrumentos jurídicos diferentes, que a pesar de tener el mismo origen -la orden judicial de tutela- y tramitarse en forma paralela, en últimas persiguen distintos objetivos: el primero, asegurar la vigencia de los derechos fundamentales afectados, y el segundo, la imposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo ’.

Bajo esa premisa, en la misma providencia se sostuvo que, ‘si bien en forma paralela al cumplimiento de la decisión cabe iniciar el trámite de desacato, este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección ’. Por ello, sin perjuicio de que se sancione o no al funcionario obligado a obedecer el fallo, el juez constitucional tiene el deber de asegurar su total cumplimiento si ello no ha ocurrido por vía del desacato, ya que en ciertos eventos la efectividad de los derechos conculcados se logra ‘a través de la adopción de medidas adicionales a la sanción por desacato, al ser este incidente insuficiente para hacer cumplir la orden proferida (…).” De acuerdo con esta interpretación constitucional, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento.

Claro que puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero ello no implica que, ante el incumplimiento de una orden de tutela, el único camino sea el incidente de desacato. (Subraya fuera de texto). Así las cosas, al contar J. P. M. U. con otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la efectiva protección del derecho fundamental que hoy invoca, lo procedente es negar el amparo invocado en su favor.

En esas condiciones, la Sala adicionará el fallo recurrido en el sentido de negar el amparo invocado en favor de J. P. M. U.. Seguidamente, la Sala entrará a estudiar la presunta afectación del derecho fundamental de petición del que es titular M. E. U. D.. 4. Del derecho de petición. En el presente caso, debe indicar la Sala que es pacífica la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho de petición, contemplado en el artículo 23 de la Constitución Política, en cuanto ha referido que la respuesta debe ser pronta y oportuna, clara, precisa, de fondo, completa y congruente con lo solicitado, independientemente que sea favorable o no a los intereses del reclamante, como lo dijo la alta Corporación en sentencias CC T-259 de 2004 y CC T-814 de 2005, entre otras.

Además, todo funcionario, cuando resuelve un derecho de petición, debe considerar los elementos de su núcleo esencial, dentro del cual orbita ese axioma como garantía fundamental. Es decir que no cualquier comunicación es suficiente para dar por cumplida la obligación constitucional de resolverlo. Así, la jurisprudencia constitucional distingue dos aristas en tratándose de las peticiones que elevan los ciudadanos a las autoridades.

La primera, referida al acceso a los documentos públicos e información, y la segunda, al ejercicio de sus derechos por esta vía (Ver CSJ STP, 9 Abr. 2013, Rad. 66125, entre otras). Ahora, en el caso objeto de análisis, se tiene que el 24 de marzo de 2017, M. E. U. D. solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses copia de la historia clínica de su hijo J. P. M. U., informarle de manera detallada los exámenes que se le han realizado, las patologías y medicamentos diagnosticados, al igual que remitir a la Unidad de sanidad del Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá la orden del examen de tomografía axial computarizada.

En respuesta a la solicitud, el Coordinador del grupo de clínica forense del Instituto en mención, a través de la comunicación del 11 de abril siguiente, informó a la accionante que frente a la expedición de copias de informes periciales, la petición debía tramitarla a través de la autoridad judicial que tenía a cargo el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 204 y 270 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con lo dicho en la sentencia C- 980 de 2005, según la cual, «el informe pericial se suministrará a quien pide el experticio y a ninguna otra persona o sujeto procesal, quedando tan solo una copia del mismo en el propio instituto para su archivo […]».

Adicionalmente, le indicó que trasladaría la solicitud al Juzgado Primero de Ejecución de Penas, autoridad competente para considerar la pertinencia de la petición. Así mismo, le señaló que en lo relacionado con los diagnósticos, prescripción de paraclínicos y valoraciones médicas especializadas le correspondía acudir a la EPS y como quiera que J. P. M. U. se encontraba privado de la libertad, la atención en salud estaba a cargo del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL – Fiduprevisora, la cual está contratada por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios.

Dando alcance a la comunicación anterior, el Coordinador del grupo de clínica forense el 15 de mayo de 2017, le reiteró a U. D. J. que dicha entidad no maneja historias clínicas, por lo que debía acudir a la entidad de salud correspondiente. Dichos oficios fueron remitidos a la dirección registrada por la accionante y conocidos por ella, pues el primero lo allegó con la demanda de tutela.

Lo anterior, permite inferir que razón le asistió a la primera instancia al negar el amparo del derecho de petición, pues el Instituto Nacional de Medicina Legal contestó en debida forma la solicitud de la accionante. Ahora, el hecho de que M. E. U. D. no se encuentre conforme con la contestación dada, no implica la afectación del derecho fundamental, como parece entenderlo, máxime que se explicaron de manera detallada y fundada las razones por las cuales no se accedería a lo pedido.

Así las cosas, se confirmará en ese aspecto el fallo impugnado. Por último, debe considerarse que al haberse tratado el asunto de la garantía de los derechos fundamentales de una persona con el Virus de Inmunodeficiencia Humana, la Sala dispone, como consecuencia lógica de la decisión adoptada en el fallo de tutela, que por conducto de la Relatoría, se habilite la reserva de los datos que posibiliten la individualización y/o identificación del señor J. P. M. U..

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, RESUELVE 1°. REVOCAR el numeral primero del fallo emitido el 19 de mayo del presente año y en su lugar, declarar que M. E. U. D. tiene legitimidad para actuar en calidad de agente oficioso de J. P. M. U.. 2°. ADICIONAR la decisión recurrida, en el sentido de NEGAR el amparo invocado en favor de J. P. M. U., de conformidad con la parte motiva de esta decisión. 3°.

CONFIRMAR en lo demás la decisión impugnada. 4°. ORDENAR que por conducto de la Relatoría se habilite la reserva de los datos que posibiliten la individualización y/o identificación del señor J. P. M. U.. 5°.

NOTIFÍQUESE de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. 6°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 1 y ss del cuaderno 1. � Decisión obrante a folio 256 y ss del cuaderno 1. � Folio 1 y ss del cuaderno 2. � Folio 1 y ss del cuaderno 1. � CC T- 065 de 2010, entre otras. � Folio 2 del cuaderno 1. � Decisión obrante a folio 129 y ss del cuaderno 1. � Folio 3 cuaderno C.S.J. � CC T-200 de 2013. � CC T-177/11 � Decisión obrante a folio 220 y ss del cuaderno 1. � Folio 30 del cuaderno 1. � CC A- 108 de 2014, en el que reiteró lo dicho en el Auto 045 de 2004. � Folio 6 del cuaderno 1. � Folio 8 del cuaderno 1. 20