Radicación tutela 92943 Javier Orlando Cortés y otros PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP11239-2017 Radicación N.° 92943 Acta 238 Bogotá D. C., primero (1) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por JAVIER ORLANDO CORTÉS, LUIS ALBERTO MORA CUÉLLAR, MIGUEL ÁNGEL REQUEJO ALEGRIA, JOSÉ REINEL CAICEDO MEZU, CÉSAR CORTÉS y JOSÉ REINEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, contra el fallo proferido el 7 de junio del presente año, por la SALA DE PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, la FISCALÍA y PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el CONGRESO DE LA REPÚBLICA, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, el ALTO COMISIONADO PARA LA PAZ y los JUZGADOS PRIMERO Y SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE POPAYÁN, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Fueron reseñados por la primera instancia de la siguiente manera: 1. Expediente No. 2017-00244-00. El señor LUIS ALBERTO MORA CUÉLLAR, recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de esta ciudad, presentó la demanda de tutela de la referencia, señalando que el Presidente de la República de Colombia, la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la H. Corte Suprema de Justicia, han vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y libertad, ya que en virtud del “acuerdo de paz celebrado” a los integrantes de las FARC se les otorgó beneficios y comodidades, olvidando a la población carcelaria, por lo que se siente discriminado y solicita el amparo de las garantías constitucionales descritas y se ordene a su favor, la concesión de los mismos beneficios otorgados a dicho grupo insurgente. 2.

Expedientes No. 2017-00245-00, No. 2017-00246-00, 2017-00247-00, 2017-00248-00 y 2017-00241. Los señores JAVIER ORLANDO CORTÉS, MIGUEL ÁNGEL REQUEJO ALEGRÍA, JOSÉ MANUEL CAICEDO MEZU, CÉSAR CORTÉS y JOSÉ REINEL GUTIÉRREZ, recluidos en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de esta ciudad, presentaron la demanda de tutela, los dos primeros, en contra del Presidente de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Fiscalía General de la Nación, el Senado y el Congreso de la República (sic), la Defensoría, la Procuraduría General de la Nación y el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, los tres restantes, adicionaron como accionado- el Alto Comisionado para la Paz, en tanto que el último y el penúltimo de estos, interpusieron la demanda, respectivamente, en contra de los Juzgados Primero y Quinto de Ejecución de Penas de esta ciudad.

Los accionados en mención, realizaron una comparación entre su situación jurídica y la contemplada por los miembros de las F.A.R.C. en el marco del actual proceso de paz, para concluir que a la población carcelaria se le están desconociendo derechos y garantías fundamentales, ya que a los integrantes del grupo insurgente en mención se les ha otorgado una serie de beneficios y tratos diferenciales que considera incompatibles con la gravedad de los delitos perpetrados, prebendas a las que los condenados por la Justicia ordinaria no pueden acceder.

Por lo anterior, solicitan que se les protejan los derechos fundamentales de igualdad, debido proceso y libertad, y se ordene a los “ADMINISTRADORES DE LA JUSTICIA AQUÍ ACCIONADOS” que por medio de un proyecto de ley otorguen beneficios a toda la población carcelaria, sin exclusión de delitos, en un tiempo oportuno y perentorio como se les concedió a las FARC.

Además, se realice los trámites pertinentes para que los Juzgados de Ejecución de Penas de esta ciudad, concedan los beneficios de “72 horas”, libertad condicional, prisión domiciliaria por favorabilidad e igualdad, entre otros. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán luego de hacer alusión a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho a la igualdad, indicó que de acuerdo con lo establecido en la Ley 1820 de 2016 los beneficios otorgados a los miembros de las FARC, no les eran aplicables y tampoco podían ser cobijados con el tratamiento que se le confirió a los integrantes de ese grupo, porque ello obedecía a un acuerdo mediante el cual, dicha organización dejó la lucha armada a cambio de prerrogativas ajustadas al ordenamiento jurídico, por tanto, no podía decirse, que tales acuerdos afectaran el derecho fundamental a la igualdad, sino que, por el contrario, estaban acordes a la Constitución y por ello, negó el amparo invocado.

De otro lado, refirió que frente a la solicitud de los accionantes relativa que se realizara una auditoria en los despachos judiciales, incluido el aludido Tribunal, a efecto de verificar presuntas irregularidades frente a la negación de los beneficios pretendidos por los demandantes, les informó que podían acudir directamente a los organismos de control y solicitar lo que pidieron por vía constitucional.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por los accionantes, quienes reiteraron los argumentos expuestos en las demandadas iniciales, relativos a que merecen una rebaja en la condena que les fue impuesta tal y como se le está otorgando a los miembros de las FARC, quienes han cometido crímenes de mayor gravedad, lo que en su sentir, afecta su derecho a la igualdad.

Por tanto, pidieron la revocatoria del fallo impugnado y la concesión del amparo invocado. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala es competente para resolver la impugnación instaurada por los accionantes contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. 2.

La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula y siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial, salvo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

Para la procedencia del mecanismo de amparo se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, dentro de los cuales se destaca la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacer cesar la afectación. Por tal razón, es carga del demandante acreditar, al menos de forma sumaria la vulneración que afecta los derechos que busca proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza sus garantías no es procedente la intervención del funcionario de amparo.

Así lo ha expuesto la Corte Constitucional, al indicar que: … es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.

En este caso, LUIS ALBERTO MORA CUÉLLAR, JAVIER ORLANDO CORTÉS, MIGUEL ÁNGEL REQUEJO ALEGRIA, JOSÉ REINEL CAICEDO MEZU, CÉSAR CORTÉS y JOSÉ REINEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ acuden a la vía de tutela al señalar que, en razón de la expedición del « Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera», se están concediendo privilegios a personas que «cometieron delitos graves contra el pueblo colombiano», mientras que a sujetos como ellos, condenados por delitos comunes, se les niega toda clase de beneficios.

Tal es la razón para que soliciten, a través de esta vía excepcional, que se les otorguen, sin condicionamiento alguno, los beneficios de «72 horas, libertad condicional y prisión domiciliaria sin exclusión de delitos, entre otros», pues en su criterio, el otorgamiento de prerrogativas especiales a los integrantes de ese grupo guerrillero, es lesivo de la garantía de igualdad que les asiste a ellos de forma individual, y a la población carcelaria de modo general. 4.1.

Pues bien, debe precisar la Sala que el derecho a la igualdad, contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política, ha sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia nacional. En ese sentido, expuso la Corte Constitucional que tal garantía presenta varias dimensiones: i) una formal «que implica que la legalidad debe ser aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos contra quienes se dirige». ii) una material «en el sentido de garantizar la paridad de oportunidades entre los individuos». iii) otra, que prohíbe toda forma de discriminación e implica «que el Estado y los particulares no puedan aplicar un trato diferente a partir de criterios sospechosos construidos con fundamento en razones de sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión y opinión política, entre otras» (T-030/2017).

También ha expresado el Alto Tribunal que el examen de validez de un trato diferenciado entre dos sujetos o situaciones, se basa en determinar si el criterio de distinción utilizado por la autoridad pública o el particular fue usado con estricta observancia del principio de igualdad «a través de un juicio simple compuesto por distintos niveles de intensidad (débil, intermedio o estricto) que permiten el escrutinio constitucional de la medida».

Tales escalas fueron explicadas como sigue: El test de igualdad es débil: cuando el examen de constitucionalidad tiene como finalidad establecer si el trato diferente que se enjuicia, creó una medida potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento. Como resultado de lo anterior, la intensidad leve del test requiere: i) que la medida persiga un objetivo legítimo; ii) el trato debe ser potencialmente adecuado; y iii) no debe estar prohibido por la Constitución. Se requiere la aplicación de un test intermedio de igualdad cuando: i) la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental; o ii) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia. En estos eventos, el análisis del acto jurídico es más exigente que el estudio realizado en el nivel leve, puesto que requiere acreditar que: i) el fin no solo sea legítimo, sino que también sea constitucionalmente importante.

Además: ii) debe demostrarse que el medio no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente para alcanzar el fin buscado con la norma u actuación objeto de control constitucional. Por último, el test estricto de igualdad: surge cuando las clasificaciones efectuadas se fundan en criterios “potencialmente discriminatorios”, como son la raza o el origen familiar, entre otros (artículo 13 C.P.), desconocen mandatos específicos de igualdad consagrados por la Carta (artículos 19, 42, 43 y 53 C.P.), restringen derechos a ciertos grupos de la población o afectan de manera desfavorable a minorías o grupos sociales que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta (artículos 7º y 13 C.P.).

En este escenario, el análisis del acto jurídico objeto de censura por desconocimiento del principio de igualdad debe abarcar los siguientes elementos: i) la medida utilizada debe perseguir ya no solo un objetivo no prohibido, sino que debe buscar la realización de un fin constitucionalmente imperioso; y ii) el medio utilizado debe ser necesario, es decir no basta con que sea potencialmente adecuado, sino que debe ser idóneo.

La robustez del control que realiza la Corte al utilizar el test estricto es de aplicación excepcional, pues se limita a aquellas situaciones que están relacionadas con materias como son: i) las prohibiciones no taxativas contenidas en inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; ii) medidas normativas sobre personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares o discretas; iii) medidas diferenciales entre personas o grupos que prima facie, afectan gravemente el goce de un derecho fundamental; o iv) cuando se examina una medida que crea un privilegio para un grupo social y excluye a otros en términos del ejercicio de derechos fundamentales» (C.C.S.T-030/2017). 4.2.

Lo anterior resulta relevante para la resolución del caso concreto, pues la Ley 1820 de 2016 –cuya validez, en últimas, es lo que reprochan los accionantes– regula «las amnistías e indultos por los delitos políticos y los delitos conexos con estos, así como adoptar tratamientos penales especiales diferenciados, en especial para agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado» (art. 2º), y de conformidad con el artículo 3º ejusdem, su ámbito de aplicación se concreta en el siguiente sentido: La presente ley aplicará de forma diferenciada e inescindible a todos quienes, habiendo participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado, hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final.

También cobijará conductas amnistiables estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas. Además se aplicará a las conductas cometidas en el marco de disturbios públicos o el ejercicio de la protesta social en los términos que en esta ley se indica. En cuanto a los miembros de un grupo armado en rebelión solo se aplicará a los integrantes del grupo que haya firmado un acuerdo de paz con el Gobierno, en los términos que en esta ley se indica».

En cuanto al alcance de la citada Ley 1820, el artículo 4º de ese texto legal, prevé que en el mismo: Se aplicará la totalidad de los principios contenidos en el acuerdo de creación de la Jurisdicción Especial para la Paz en el marco del fin del conflicto, respecto de la amnistía, el indulto y otros mecanismos penales especiales diferenciados de extinción de responsabilidades y sanciones penales principales y accesorias.

Del mismo modo, se aplicarán respecto de todas las sanciones administrativas, disciplinarias, fiscales o renuncia del Estado al ejercicio de la acción penal. Los principios deberán ser aplicados de manera oportuna». Es decir, el cuerpo legal con el cual los demandantes no están de acuerdo porque, en su criterio, contempla un trato discriminatorio en contra de la población privada de la libertad por la comisión de delitos comunes, de la cual ellos forman parte, es una manifestación de la denominada justicia transicional, que la jurisprudencia constitucional ha definido como: … un conjunto de procesos de transformación social y política profunda en los cuales es necesario utilizar gran variedad de mecanismos para resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de lograr que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación. Esos mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales, tienen distintos niveles de participación internacional y comprenden “el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos” (C-579/2013).

Y en el marco de la cual, la aplicación del derecho penal: … tiene características especiales que pueden implicar un tratamiento punitivo más benigno que el ordinario, sea mediante la imposición de penas comparativamente más bajas, la adopción de medidas que sin eximir al reo de su responsabilidad penal y civil, hacen posible su libertad condicional, o al menos el más rápido descuento de las penas impuestas» (C.C.S.C-579/2013).

Bajo ese entendido, no puede concluirse la afectación de la garantía fundamental de igualdad de los accionantes por vía de un presunto trato discriminatorio, pues la Ley 1820 de 2016 persigue un fin válido y legítimo, desde el punto de vista constitucional, que consiste en crear instrumentos jurídicos que permitan la implementación progresiva del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, que como se indicó en precedencia, tiene como destinatario a un grupo social específico y diferenciado, es decir, incluye a «todos quienes, habiendo participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado, hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final», condición que los aquí demandantes, según sus propios dichos, no reúnen. 4.3.

Como se expuso en precedencia, la acción de tutela está consagrada para resarcir la presunta vulneración de un derecho fundamental, pero no es un mecanismo apto para cuestionar la validez de las leyes de la República, para lo cual se debe acudir a la acción pública de inconstitucionalidad, contemplada en el numeral 6º del artículo 40 de la Carta, concordante con el canon 241-4 ibídem.

Entonces, la crítica relacionada con un presunto trato discriminatorio por vía de la aplicación de la Ley 1820 de 2016 a las personas a quienes cobija el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, debe hacerse a través de la aludida acción pública y no por cuenta de la tutela. Además, LUIS ALBERTO MORA CUÉLLAR, JAVIER ORLANDO CORTÉS, MIGUEL ÁNGEL REQUEJO ALEGRIA, JOSÉ REINEL CAICEDO MEZU, CÉSAR CORTÉS y JOSÉ REINEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ cuentan con la posibilidad de solicitar a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán – que vigilan la sanción que les fue impuesta –, que les otorguen los beneficios judiciales a los que puedan acceder por cuenta de su situación particular, trámite que no se advierte que hayan llevado a cabo.

Con tal proceder, desconocen los accionantes la condición de subsidiariedad de la tutela, que debe ceder ante los mecanismos ordinarios de defensa que tienen a disposición para la defensa de sus derechos. Así las cosas, como no se advierte alguna vía de hecho que evidencie la afectación de las garantías fundamentales de los demandantes, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 147 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 201 y ss del cuaderno de primera instancia. � Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho. � ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.

Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. � ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 4.

Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 15