República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 81.187 Impugnación RAÚL FRANCISCO CASTRO FERNÁNDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP11212-2015 Radicación No. 81.187 Acta No. 282 Bogotá D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil quince (2015).
VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por la apoderada judicial de RAÚL FRANCISCO CASTRO FERNÁNDEZ, contra el fallo proferido el 8 de julio del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra el MINISTERIO DE HACIENDA y PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la siguiente manera: Refiere la accionante que su representado nació el 27 de agosto de 1937, por lo que a la fecha cuenta con 77 años de edad, habiendo cotizado al sistema de seguridad social entre el 1º de enero de 1968 y noviembre de 2004.
Señalan que en octubre de 1994 el actor optó por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, concretamente al fondo privado Santander Pensiones y Cesantías, hoy Protección. En tal virtud, en noviembre de 2002 radicó petición de reconocimiento de pensión de vejez ante dicho fondo, la cual fue resuelta negativamente con el argumento de que debía cotizar por lo menos 500 semanas al nuevo régimen, por estar incurso en lo contemplado en el literal b del artículo 61 de la Ley 100 de 1993.
Igual respuesta le ofrecieron en las solicitudes que con posterioridad radicó ante la accionada, siendo la última el día 17 de abril de 2015. Agrega que el pasado 24 de diciembre de 2014 solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la devolución de saldos, capital, rendimientos financieros y la emisión del bono pensional correspondientes ante la imposibilidad de seguir cotizando hasta completar 500 semanas, debido a que por su edad no puede seguir trabajando y no cuenta con suficientes recursos económicos para garantizar el pago de 240 semanas que restan para acreditar el mencionado requisito.
Expone que la norma vigente al momento que el accionante se trasladó al régimen de ahorro individual era el artículo 28 del decreto 1513 de 1998, por cuanto el traslado se efectuó en octubre de 1994, además que la pensión de vejez se impetró en septiembre de 2002; norma que permitía que las personas cobijadas por el literal b del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 pudieran negociar el bono pensional o solicitar la devolución de saldos previa manifestación juramentada de la imposibilidad de seguir cotizando, lo cual ocurre en el caso del señor Raúl Castro, pero las demandadas se han negado a darle aplicación a dicha disposición y en contra posición invocan el artículo 18 del decreto 3798 de 2003 que exige cotizar un mínimo de 500 semanas ante el fondo privado.
En consecuencia, pretende se tutelen los derechos fundamentales afectados y se ordene a los accionados realizar la devolución de saldos, así como la emisión del bono pensional. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo solicitado por la accionante, señalando que no ha acudido a los medios de defensa judicial a su alcance para superar la situación que denuncia, pues en su caso, se le informó que tiene la posibilidad de regresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, donde deberán aceptar su regreso como quiera que nunca estuvo válidamente vinculado al RAIS, y a su vez solicitar a Protección el traslado de sus aportes, para seguidamente impetrar ante Colpensiones el pago de la indemnización sustitutiva a que haya lugar.
Con lo anterior, entendió demostrado que no se cumple el requisito de subsidiariedad exigido frente a la acción de tutela. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, la apoderada del accionante reiteró la vulneración de sus derechos fundamentales y solicitó revocar la negativa a su amparo tutelar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por la apoderada de RAÚL FRANCISCO CASTRO FERNÁNDEZ contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Dispone el artículo 86 superior, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.
Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, el demandante pretende que por esta vía constitucional se ordene la emisión a su favor del bono pensional o la devolución de su saldo de cotización, pues no le es posible cumplir con el requisito de cotizar 500 semanas para acceder a su pensión, como lo exige el artículo 61 de la Ley 100 de 1993.
No obstante, resulta evidente que la negativa a esa petición por parte de las entidades accionadas no se sustenta en la mera arbitrariedad o capricho, sino por el contrario, de manera razonada y con fundamento en las pruebas que el actor aportó a su reclamación, se le explicó detalladamente lo siguiente: (…) la norma es taxativa al señalar que están excluidas del Régimen de Ahorro Individual, los hombres que tenían 55 años o más edad, cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones regulado por la Ley 100 de 1993.
Este es el caso del señor RAÚL FRANCISCO CASTRO FERNÁNDEZ cuya fecha de nacimiento, tuvo lugar el 27 de agosto de 1937 por lo que al 1º abril de 1994 tenía más de 57 años de edad cumplidos. Esta norma permite al trabajador su afiliación al RAIS, si decide cotizar por lo menos 500 semanas en el nuevo Régimen de Ahorro Individual. La Ley impuso el cumplimiento de una obligación a cargo del afiliado de modo voluntario al RAIS.
Es decir que el señor RAÚL FRANCISCO CASTRO FERNÁNDEZ, para estar vinculado válidamente, legalmente, al RAIS, debido haber cotizado 500 semanas a ese Régimen. Luego, el señor RAÚL FRANCISCO CASTRO FERNÁNDEZ NO está vinculado válidamente al RAIS, pues NO ha cotizado aun las 500 semanas exigidas por el literal b) del artículo 61 de la ley 100 de 1993.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 85 Cdo.
Original.] Así las cosas, surge evidente que en la demanda lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por la autoridad competente, con lo cual la acción de tutela pierde su carácter autónomo procesal y se convierte en un recurso ordinario; en ese sentido, la doctrina ha expuesto los factores que permiten identificar cuándo una demanda de tutela camufla un recurso ordinario: La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.
Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos.[footnoteRef:2] [2: MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475.] Y en este caso los elementos anteriores se presentan a cabalidad, pues RAÚL FRANCISCO CASTRO FERNÁNDEZ, pretende que el juez de amparo proceda a valorar los argumentos que sopesaron los funcionarios accionados para determinar que no es procedente emitir a su favor el bono pensional o la devolución de saldos, lo cual implicaría una nueva revisión, en la que el juez de tutela se alejaría de su rol constitucional para entrar a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria.
En ese sentido, lo pretendido por el demandante deviene improcedente, pues desconoce la órbita de acción del juez de amparo, en la cual debe concentrarse en problemas de evidente contenido constitucional, alejados de las inconformidades que el litigante pueda tener respecto a los razonables criterios expuestos por la autoridad competente.
Adicionalmente, no tiene sentido que si el actor se afilió al Régimen de Ahorro Individual el 1 de octubre de 1994, pretenda derivar beneficios del Decreto 1513 de 1998 que es posterior, queriendo ignorar que como lo determinó la accionada « está cobijado por el artículo 61, literal b de la ley 100 de 1993 »[footnoteRef:3]. [3: Cfr. Folio 85 Cdo.
Original.] Algo más, ha hecho caso omiso CASTRO FERNÁNDEZ de las instrucciones que el Ministerio de Hacienda le ha impartido con el fin de que recupere el dinero, como es que debe solicitar el reconocimiento del beneficio pensional a Colpensiones, caja o fondo donde se encontraba afiliado antes de trasladarse al régimen de ahorros individual, y además, que la AFP deberá devolver a Colpensiones, caja o fondo, las cotizaciones que haya efectuado al RAIS.
Dicho procedimiento no ha sido agotado por el actor, luego de que se expidiera el oficio No. 2-2007-012188 de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda con destino al Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, el cual tenía por finalidad «… instruir a todos los funcionarios del ISS para que las personas “EXCLUIDAS” del Régimen de Ahorro Individual, de conformidad con lo estipulado por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, les acepten el regreso al ISS, en cualquier tiempo, sin que pueda argumentar como excusa la multiafiliación »[footnoteRef:4] [4: Cfr. Folio 2 respuesta del Ministerio de Hacienda de fecha 26 de diciembre de 2014.] Así las cosas, si el accionante ha hecho caso omiso de las instrucciones que le fueron entregadas para satisfacer su pretensión, no puede esperar por esta vía imponer su particular criterio, pues, consiste se ha mantenido la jurisprudencia nacional en señalar que «(…) las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso(…)»[footnoteRef:5] [5: C.C. C-279/13.] En consecuencia, la presente solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia sobre sobre el particular, indica de manera uniforme lo siguiente: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.
(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). Se concluye sin dubitación alguna que el accionante tiene a su disposición mecanismos para lograr su pretensión y ello no puede pretender suplirlo por vía de amparo, dado que tal instrumento no fue instituido como una oportunidad adicional para debatir asuntos que ya tuvieron su propio trámite ante el funcionario competente.
Corolario de lo anterior, lo procedente será confirmar en el fallo impugnado por las razones denotadas líneas atrás. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11