CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 81.136 Impugnación Cantalicio Cárdenas Calderón CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP11202-2015 Radicación No.: 81.136 Acta No. 282 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación propuesta por la VICEPROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, contra el fallo proferido el 8 de julio de 2015, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual concedió amparo a los derechos fundamentales de CANTALICIO CÁRDENAS CALDERÓN, en la demanda de tutela por él formulada, mediante apoderado judicial, contra la entidad ahora recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Bogotá, de la forma en que a continuación se indica: El señor Cantalicio Cárdenas Calderón, a través de apoderado, instauró acción de tutela en contra de la Viceprocuraduría General de la Nación, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición y acceso a la administración de justicia y a los principios de legalidad y favorabilidad.

Señaló que, el veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pitalito – Huila lo condenó a dieciocho (18) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por tres (3) años, por el delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, contemplado en el artículo 144 del Decreto Ley 100 de 1980.

Adujo que, dicha decisión fue modificada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996), en el sentido de establecer que la pena correspondía a “dieciocho (18) meses de arresto y cien mil pesos de multa”. Sostuvo que, el veintiuno (21) de enero de dos mil quince (2015), solicitó al Procurador General de la Nación que “se declare el decaimiento de los actos administrativos que consagraron en su momento sanción disciplinaria, para lo cual invocó la excepción de pérdida de ejecutoriedad” y en consecuencia, “el levantamiento de inscripción sobre presunta situación de inhabilidad vigente del suscrito, derivada de actos jurídicos emitidos por autoridades penales y disciplinarias”.

Refirió que, mediante resolución 003 del veinticuatro (24) de febrero de dos mil quince (2015), la Viceprocuradora General de la Nación negó la cancelación del registro de sanciones e inhabilidades que refleja el certificado especial de antecedentes del actor, que no le permite inscribirse como candidato a alcalde municipal. Afirmó que, contra dicho acto administrativo el nueve (9) de abril del año en curso, interpuso recurso de reposición, toda vez que en dicha decisión no se tuvo en consideración la decisión de segunda instancia que modificó la pena de prisión en arresto, por lo que solicitó revocar tal determinación. Manifestó que a la fecha de interposición de la acción constitucional no se han resuelto los recursos interpuestos y aunque en principio, no es procedente el amparo contra actos administrativos de carácter particular, lo cierto es que existe perjuicio irremediable que habilita el amparo como mecanismo transitorio, toda vez que de conformidad con el calendario electoral establecido en la resolución 13331 del once (11) de septiembre de dos mil catorce (2014), las inscripciones de los candidatos a las alcaldías se realizarán del veinticinco (25) de junio al veinticinco (25) de julio del año en curso.

Adicionalmente, el treinta (30) de julio vence el plazo para realizar modificaciones de candidatos y de las listas de inscritos, el dos (2) de agosto, la Registraduría Nacional del Estado Civil remite a los organismos competentes las certificaciones sobre causales de inhabilidad, mientras que el veinticinco (25) de septiembre siguiente, culmina el plazo para las revocatorias de las inscripciones por causas constitucionales o legales, inhabilidades sobrevinientes.

Indicó que, aunque cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, trámite en el que puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, dicho mecanismo de defensa no resulta eficaz para evitar la consumación del perjuicio irremediable, pues la anotación o registro de sanciones e inhabilidades se reflejaría en el certificado de antecedentes especiales.

De otro lado, refirió que se vulnera el derecho fundamental de petición, pues aunque el accionante interpuso los recursos de reposición y apelación no han sido resueltos, de manera que al haber transcurrido más de dos (2) meses operó el silencio administrativo negativo y en consecuencia se entiende que la decisión es negativa. Señaló que, en la resolución 003 del veinticuatro (24) de febrero de dos mil quince (2015), la accionada incurrió en falsa motivación que implicó la vulneración de los principios de favorabilidad y legalidad de las penas, pues aunque en principio se le había impuesto pena de prisión, la misma fue modificada en arresto, de manera que en su caso, no es posible aplicar el artículo 37 de la ley 617 de 2000, que señala como inhabilidad para ser inscrito como candidato, o elegido, o designado como alcalde municipal o distrital quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, toda vez que en la ley 599 de 2000, el arresto fue excluido como pena privativa de la libertad y ahora se encuentra como pena sustitutiva de la multa.

De otro lado, señaló que el veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008), instauró acción de tutela contra el Consejo Nacional Electoral, el Ministerio del Interior y de Justicia y el Congreso de la República, frente a unos conceptos emitidos por dichas autoridades, de manera que se trata de una situación diferente a la planteada en el presente asunto.

Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos invocados como mecanismo transitorio y en consecuencia, se “declare sin valor y efecto la resolución 003 del veinticuatro (24) de febrero de 2015 (2015) y ordene la inmediata cancelación de antecedentes en la Procuraduría General de la Nación, al igual que los registros y archivos de antecedentes judiciales de la Policía Nacional, que asumió las funciones del Departamento Administrativo de Seguridad en Liquidación. EL FALLO IMPUGNADO Abordó el a quo el análisis del caso a partir de la prohibición constitucional contenida en el artículo 12 de la Constitución, que señala que no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, quienes hayan sido condenados por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado.

Añadió, que el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 consagra también tal inhabilidad, para los condenados a pena privativa de la libertad. Trajo luego a colación las decisiones CC C-652/03 y CC C-348/04, para recordar que el actor fue condenado a la sanción de arresto por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

En ese sentido, explicó que en pacífica jurisprudencia[footnoteRef:1], refirió la Sala de Casación Penal que el arresto fue eliminado del Código Penal de 2000, como pena privativa de la libertad. Señaló también, que la condena emitida por el actor no generó detrimento patrimonial para el Estado. [1: Citó para el efecto la decisión CSJ AP, 9 de febrero de 2015, Rad. 23.132 (sic).] Por tal razón y como quiera que la prohibición contenida en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 hace relación a sanciones privativas de la libertad y el arresto, en la actualidad, no se considera como tal, dispuso aplicar en favor del demandante el principio de favorabilidad, amén que en su criterio, «no se ajusta a los valores de justicia y equidad y a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, mantener de manera intemporal la anotación que registra Cárdenas Calderón, de acuerdo con el certificado de antecedentes especial», respecto de la sentencia proferida en su contra en el año 1995.

De contera, concedió el amparo constitucional invocado y en ese sentido, dispuso lo siguiente: Primero. Conceder el amparo de los derechos del habeas data y a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político de los que es titular Cantalicio Cárdenas Calderón, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión. Segundo. Dejar sin efectos las resoluciones 003 del veinticuatro (24) de febrero y 019 del doce (12) de junio de dos mil quince (2015), emitidas por la Viceprocuraduría General de la Nación. Tercero. Ordenar al Coordinador del Grupo de Sistemas de Información de la Procuraduría General de la Nación S.I.R.I. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, realice los trámites pertinentes con el fin de eliminar la anotación de inhabilidad que le aparece a Cantalicio Cárdenas Calderón en el certificado de antecedentes especial, con ocasión de la sentencia emitida el veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), modificada en segunda instancia el diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996).

LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por la apoderada judicial de la Procuraduría General de la Nación, quien disiente de la determinación adoptada por el a quo. En ese sentido, señala que una de las funciones constitucionales de la Procuraduría, es vigilar que quienes aspiren a vincularse al servicio público no estén inhabilitados, razón por la cual esa entidad elaboró un registro unificado de antecedentes.

Explica las funciones de ese registro y señala, que derivado de él se expide el certificado de antecedentes, que debe mostrar «las sanciones disciplinarias e inhabilidades derivadas de las condenas penales o disciplinarias…que respecto de una persona existen en el Sistema de Información de Registro de Sanciones (SIRI)». Agrega, que el registro de las sanciones se elabora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, el cual señala que la certificación proferida «deberá contener las anotaciones de las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento, salvo cuando se trate de nombramiento o posesión en cargos que exijan para su desempeño ausencia total de antecedentes, como el de Congresista, caso en el cual se certificarán todas las anotaciones existentes en el registro».

En su criterio y según lo advertido en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, cuando se expide un certificado que exija ausencia total de antecedentes, deben figurar todas las sanciones impuestas al servidor público, sin discriminación alguna. Frente al punto en discusión, señala que el accionante fue condenado a sanción de arresto, contemplada como una pena privativa de la libertad en el Código Penal de 1980.

Empero, si bien tal situación fue variada en la Ley 599 de 2000, la condena se impuso con sustento en la primera norma, siendo válido que el certificado de antecedentes contenga en la actualidad, la anotación referida. En ese orden de ideas, se cumplen en el caso las condiciones exigidas en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 que inhabilitan al actor para ser alcalde, es decir, i) haber sido condenado en cualquier época por sentencia judicial; ii) a pena privativa de la libertad; y iii) que la sanción no haya sido impuesta por delitos políticos o culposos.

Además, en criterio de la impugnante no es de recibo aplicar el principio de favorabilidad al caso concreto, pues éste se encuentra previsto «taxativa y excepcionalmente para los denominados régimen sancionatorios (sic)», no siendo el presente, uno de ellos, pues la inhabilidad no es una sanción en sí misma y «no existe consagración normativa expresa que así lo disponga».

Finalmente, reseña que carece la demanda del requisito de subsidiariedad en su ejercicio, pues en la actualidad se encuentra pendiente de ser resuelto por el Procurador General de la Nación, el recurso de apelación formulado contra las decisiones controvertidas. Pide, por las razones anteriores, la revocatoria del fallo impugnado y de contera, que se nieguen las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 1. Sobre el debido proceso administrativo.

El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (en ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

Además, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 2. Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política, establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.

Análisis del caso concreto. Acude CANTALICIO CÁRDENAS CALDERÓN a la extraordinaria vía de tutela acusando la vulneración de sus derechos fundamentales. En ese sentido, critica las resoluciones mediante las cuales la Viceprocuraduría General de la Nación, negó la solicitud encaminada a suprimir del certificado de antecedentes disciplinarios, la condena de 18 meses de arresto, que le fue impuesta por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades[footnoteRef:2]. [2: La providencia condenatoria fue emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pitalito el 21 de septiembre de 1995 y confirmada, con modificaciones, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, el 19 de febrero de 1996.] Estima procedente la tutela, al advertir que se podría configurar en su caso un perjuicio irremediable, pues debía inscribirse como candidato a la Alcaldía de Timaná (Huila) máximo el 25 de julio del presente año y para ello requiere el certificado de antecedentes especial que se expide por la autoridad accionada.

Advirtió el Tribunal a quo, que contaba el actor con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero como evidenció que se podría configurar en el caso concreto un perjuicio irremediable ante su imposibilidad de inscribirse como aspirante al referido cargo de elección popular, analizó de fondo el asunto y finalmente, concedió el amparo constitucional invocado.

No obstante, alega la impugnante que fue desconocido el carácter subsidiario de la tutela frente al recurso de apelación formulado por CÁRDENAS CALDERÓN contra la resolución del 24 de febrero de 2015, mediante la cual la Viceprocuradora General de la Nación negó excluir del certificado de antecedentes, la anotación registrada en su contra.

En efecto, nada dijo el Tribunal sobre dicho mecanismo de defensa, que aún se encuentra en trámite y debe ser resuelto por el Procurador General de la Nación. 3.1. Sobre la procedencia de la tutela cuando existen medios ordinarios para proteger los derechos de quien acude a la vía de amparo, dijo la Corte Constitucional en decisión CC T-452/12, lo siguiente: En cuanto a la idoneidad del medio judicial ordinario de defensa judicial, la Corte ha planteado dos tipos de condiciones.

En primer lugar, considera que la evaluación de ese mecanismo debe realizarse de cara a las particularidades de cada caso concreto, sin que resulte acertado analizarlo en abstracto. En segundo término, la idoneidad del medio judicial de protección de los derechos fundamentales deberá expresarse en la posibilidad cierta que ese instrumento otorgue una decisión definitiva sobre la exigibilidad de las garantías constitucionales concernidas.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación prevé que “[e]n aquellos casos en que se constata la existencia de otro medio de defensa judicial, establecer la idoneidad del mecanismo de protección alternativo supone en los términos del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que el otro medio de defensa judicial debe ser evaluado en concreto, es decir, teniendo en cuenta su eficacia en las circunstancias específicas que se invoquen en la tutela. [6]   Por tal razón, el juez de la causa, debe establecer si ese mecanismo permite brindar una solución “clara, definitiva y precisa” [7]  a los acontecimientos que se ponen en consideración en el debate constitucional, y su habilidad para proteger los derechos invocados.

En consecuencia, “el otro medio de defensa judicial existente, debe, en términos cualitativos, ofrecer la misma protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela”. [8]  || Para apreciar el medio de defensa alternativo, la jurisprudencia ha estimado conducente tomar en consideración entre otros aspectos“(a) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela” y, “(b) el resultado previsible de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales. [9] ” Tales elementos, junto con el análisis de las circunstancias concretas del caso, permiten comprobar si el mecanismo judicial de protección alterno es conducente o no para la defensa de los derechos que se estiman lesionados.

De ser ineficaz, la tutela será procedente. Si el mecanismo es idóneo para la protección de los derechos, se deberá acudir entonces al medio ordinario de protección, salvo que se solicite o se desprenda de la situación concreta, que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable. (Negrillas de la Sala).

Además, surge pertinente recordar, que el perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional ha dicho: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad ”[footnoteRef:3].

(Subrayas fuera de texto). [3: Sentencia T-1316 de 2001.] Bajo los criterios anteriores, debe precisar la Sala que es idóneo el mecanismo ordinario de defensa que tiene aún a su disposición el demandante, es decir, el recurso de apelación contra las determinaciones atacadas, sin que pueda advertirse que ha operado ya el silencio administrativo negativo en dicho trámite, pues al tenor del artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo, éste se configura «transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva».

Para este caso, el apoderado del demandante advirtió que la determinación mediante la cual la Viceprocuradora General de la Nación negó el recurso de reposición propuesto contra la resolución controvertida, le fue notificada el 2 de julio de 2015[footnoteRef:4]. [4: Folio 87 del cuaderno de la Corte.] Por ende, aún no se ha agotado la vía gubernativa alterna al presente trámite, en la cual está pendiente de ser desatado el recurso vertical formulado por el accionante, frente al cual advirtió además la Procuraduría General en el escrito impugnatorio, que «el escrito de tutela tiene los mismos argumentos expuestos en el recurso de alzada».

No obstante lo anterior, alega el actor que se configura en su caso un perjuicio irremediable, derivado de la imposibilidad de inscribirse como candidato a la alcaldía municipal de Timaná, por razón de la anotación obrante en el certificado especial de antecedentes. Estima procedente la tutela, a pesar de existir un mecanismo ordinario de defensa, ante la inminencia de la inscripción. En ese sentido, la Corte Constitucional analizó, en la sentencia CC T-778/05, la posibilidad de acudir a la vía de amparo, existiendo mecanismos ordinarios de defensa, por razón de estar involucrado el ejercicio de derechos políticos.

En la citada decisión consideró procedente la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable con base en lo siguiente: La acción de tutela busca, en este caso, impedir la exclusión del ejercicio del derecho político a representar, cuando quien la invoca ya ha sido elegida mediante voto popular para ocupar un cargo en una corporación pública.

El derecho político a representar, del cual es titular quien ha sido elegido por el sistema uninominal o quien pertenece a una lista que ha obtenido escaños en una corporación pública, es un derecho que se ejerce en momentos constitucionalmente preestablecidos que no pueden ser sustituidos o postergados. El derecho de participación política, en una de sus manifestaciones, se materializa como el derecho a ser elegido, es decir a representar a una colectividad.

El ejercicio de este derecho, dependiendo del cargo, se encuentra circunscrito a un límite temporal que comprende un período establecido por la Constitución. (…) Existen límites temporales para el ejercicio del derecho de representación que están claramente fijados por la Constitución. Por lo tanto, el ejercicio del derecho no puede llevarse a cabo en cualquier tiempo y de cualquier manera, sino que responde a una delimitación constitucional aplicable por igual a toda una misma corporación pública.

Por lo tanto, en el caso concreto se encuentra en entredicho la oportunidad del ejercicio de un derecho fundamental. Cada día que pasa equivale a la imposibilidad absoluta de ejercer la representación de quienes votaron para elegir a una persona para que los represente en una corporación pública. Se reúnen entonces los requisitos de certeza e inminencia necesarios para la configuración de un perjuicio irremediable.

Igualmente se debe tener en cuenta que en el caso no se ha dado la suspensión provisional de la anulación de la elección de la tutelante como concejal de Bogotá, lo que hace que al momento se haya impedido absolutamente el ejercicio del derecho a representar políticamente a quienes la eligieron como concejal por más de un año y, conforme pasa el tiempo, la posibilidad del ejercicio del derecho se va perdiendo irreparablemente.

La imposibilidad progresiva, día a día, de ejercer el derecho reafirma la inminencia del perjuicio, al igual que su certeza. Además, se trata de un perjuicio grave ya que la eventual vulneración del derecho a la identidad cultural y del ejercicio de derechos políticos de una mujer indígena, que ya ha sido escogida por los sufragantes para representarlos en una corporación pública, compromete principios y valores protegidos por la Constitución. Por último, dicho perjuicio se configura como urgente ya que conforme pasa el tiempo la posibilidad de ejercer el derecho político va disminuyendo puesto que la naturaleza del derecho comprende unos términos que no es posible postergar o diferir en el tiempo, ni mucho menos reemplazar.

Teniendo en cuenta que el derecho de participación en el poder político es un derecho fundamental, de acuerdo a lo establecido por el artículo 40 de la Constitución y que en el presente caso se encuentra que la imposibilidad del ejercicio del derecho, para el cual se ha establecido un período determinado constitucionalmente, configura un perjuicio que, de acuerdo a los criterios de la Corte Constitucional, se verifica como cierto, inminente, grave y de urgente atención, esta Sala considera que la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio.

(Resaltados fuera de texto). De lo anterior, se coligen válidas las razones por las cuales es admisible la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, razón por la cual, procederá la Sala a estudiar el fondo del asunto. 3.2. La certificación de antecedentes disciplinarios expedida por la Procuraduría General de la Nación, es utilizada con el propósito de constatar la información relativa a faltas que permitan al ciudadano acceder o no a cargos públicos, por tal razón, se consignan en ella las sanciones penales y disciplinarias de que haya sido objeto el solicitante y al emitir esa institución el certificado de antecedentes se debe indicar «si a la fecha de su expedición se encuentran activas, vigentes y en ejecución sanciones disciplinarias o sentencias judiciales».

El referido documento contiene «las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento»[footnoteRef:5] (Negrillas de la Sala). [5: Código Disciplinario Único, artículo 174, Inciso 3º] El certificado especial, se expide exclusivamente para constatar la ausencia de inhabilidades cuando la Constitución Política y las leyes lo exijan como requisito para el ejercicio de funciones públicas o el desempeño de cargos en la administración pública.

Además, la disposición en comento establece como regla general un término de cinco años de vigencia del registro de antecedentes, coincidiendo con el término de prescripción de la sanción disciplinaria consagrado en el artículo 32 de la Ley 734 de 2002. Es justificado aplicarla cuando el registro se requiere para el nombramiento o posesión en cargos para cuyo desempeño sea forzosa la ausencia de inhabilidades[footnoteRef:6]. [6: En ese sentido, CSJ STP, 21 de junio de 2011, Rad. 54.558.] En ese contexto, refiere el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, como inhabilidad para ser designado alcalde municipal o distrital, entre otras, la siguiente: 1.

Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

Dicha disposición fue analizada por la Corte Constitucional en sentencia CC C-952/01, donde expuso el Alto Tribunal que se encontraba ajustada a la Carta Política, con base en las siguientes razones: En efecto, las calidades exigidas a los candidatos al cargo público de alcalde resultan importantes, no sólo por el efecto depurador que puedan generar en el proceso de selección para acceder al mismo, sino por el efecto moralizador que en virtud de las mismas se permite alcanzar la administración municipal y distrital, lo que facilita el cumplimiento de los cometidos y fines esenciales del Estado pretendidos con el ejercicio de ese cargo.

Aunque resulta claro que la calidad exigible a una persona aspirante a convertirse en jefe de la administración municipal y distrital debe ser razonable y proporcionada y no restringir injustificadamente sus derechos fundamentales, al mismo tiempo debe asegurar en el candidato "la probidad moral y ética requeridas para detentar con dignidad" la investidura de alcalde, toda vez que al carecer de esa calidad el candidato deja de ofrecer la garantía necesaria del cumplimiento a cabalidad de las respectivas funciones que le puedan ser asignadas.

El anterior fundamento denota la necesidad de efectuar un análisis cualitativo de las personas aspirantes a la elección de alcalde y que la misma Corte Constitucional avala, puesto que la exigencia del legislador a los aspirantes al cargo de alcalde de lo que se podría denominar "una hoja de vida sin tacha", especialmente desde la perspectiva penal, no puede mirarse como una sanción irredimible, sino como lo que es, una garantía a la sociedad de que el comportamiento anterior al ejercicio del cargo fue adecuado y no perturbará el desempeño del mismo, así como que el interés general se verá protegido  y podrá haber tranquilidad ciudadana acerca de la idoneidad, moralidad y probidad de quien ejercerá en propiedad el referido cargo.

(…) De otra parte, las inhabilidades deben ser analizadas frente al cargo público que restringen y califica. Para ello deben examinarse las características del ejercicio, esto es las responsabilidades, funciones y obligaciones del mismo. Para el caso en estudio, debe tenerse presente que la gestión de los alcaldes, como jefes de la administración municipal y representantes legales del municipio, tiene además de una gran trascendencia en el ámbito de los asuntos públicos de esos órdenes territoriales, una importante incidencia en el desarrollo de los intereses nacionales.

Precisamente, esta interrelación es consecuencia de la estructura estatal adoptada a partir de la Carta Política de 1991, según la cual, los municipios constituyen las entidades fundamentales de la división político-administrativa del Estado. (…) De manera que el cumplimiento de los fines estatales y la protección de los intereses municipales y distritales, de los cuales depende el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes, son garantizados por la labor del alcalde.

Así pues, los destinos políticos, económicos y administrativos locales deben quedar en manos de personas cuyo comportamiento personal no se encuentre en entredicho ni tachado por comportamientos anteriores reprochables que someten a incertidumbre y desconfianza la opinión ciudadana sobre los resultados de gestión tan importante como la que se les encomienda.

(…) La intemporalidad de la causal de inhabilidad contenida en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 no vulnera el principio de prescriptibilidad de las penas y medidas de seguridad (C.P., art. 28), como tampoco el derecho de rehabilitación, pues se trata de figuras distintas con finalidades diversas. Además, la causal no es ajena a la Constitución, como se pudo establecer en esta providencia para otros cargos públicos.

Tampoco puede concluirse que la norma acusada quebranta los derechos de participación en política (C.P., art. 40) de los candidatos a alcaldías municipales o distritales, pues éstos están sometidos a la exigencia de una calidad personal para acceder a tan alta dignidad en el ámbito local, con una restricción adicional a sus derechos a la igualdad, al trabajo, y a escoger profesión u oficio razonable y proporcionada a la prevalencia y defensa de un interés general.

(Todos los resaltados fuera de texto). En ese sentido, debe advertirse que la anotación registrada en el certificado especial que le fue expedido a CANTALICIO CÁRDENAS CALDERÓN, no hace relación a que la sanción que le fue impuesta sea imprescriptible. Se refiere es a una restricción que impera para acceder al cargo público de alcalde, derivado ello de las especialísimas calidades personales que debe detentar quien aspire a representar a la municipalidad que lo elige para dirigir sus destinos. Entonces, razón le asiste a la Procuraduría General de la Nación al estimar improcedente la aplicación al caso del principio de favorabilidad, pues no se trata el caso de un asunto de naturaleza penal o disciplinaria, sino de la inscripción de una inhabilidad para ser alcalde, a una persona que fue condenada a la pena de arresto, sanción que el Código Penal de 1980 consideraba como privativa de la libertad.

En ese sentido dijo la Corte Constitucional en decisión CC C-987/06, al analizar la constitucionalidad de una norma que configuraba una inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos[footnoteRef:7], lo siguiente: [7: Concretamente el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 que dice:

ARTÍCULO 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: (…) 2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción. ] …la Corte llama la atención sobre el hecho de que la favorabilidad es un principio frente a materias penales, que se ha extendido legalmente a otras áreas, lo que lo ha convertido en normalmente aplicable en el ámbito sancionatorio.

De allí que, teniendo en cuenta que según lo ha demostrado la Corte, la inhabilidad contenida en la norma demandada no tiene el carácter de sanción, no es del caso aplicar este principio con el fin de que ciertas sanciones no sean tenidas en cuenta al momento de determinar la ocurrencia de la inhabilidad, así la conducta sancionable tenga ahora una connotación más benigna que cuando tuvo lugar el hecho sancionado.

A este respecto, téngase en cuenta que antecedentes como las sentencias T-625 de 1997 y C-328 de 2003, que la demandante cita en sustento de su ataque, se refieren claramente a la favorabilidad en la aplicación de sanciones, situación diferente a la que en esta ocasión ocupa a la Corte. (Negrillas y subrayas fuera del original). En conclusión, como las inhabilidades no tienen el carácter de sanciones, no es posible aplicar a ellas el principio de favorabilidad que opera en materia penal y disciplinaria.

Por tal razón, desacertado resulta que el a quo haya concedido el amparo constitucional invocado, pues frente a la inhabilidad registrada en el certificado especial de antecedentes disciplinarios de CANTALICIO CÁRDENAS CALDERÓN, no podía aplicar el principio de favorabilidad y en razón de ello, ordenar que se excluyera la sanción de arresto del referido certificado, cuando aquella, para el momento en que le fue impuesta, se consideraba como una pena privativa de la libertad y además, porque para aspirar a un cargo de elección popular como el de alcalde, los candidatos deben contar con «una hoja de vida sin tacha».

Así las cosas, imperioso se hace revocar el fallo mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo constitucional invocado, pues de las anteriores consideraciones se descarta la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, razón por la cual, deberá el actor discutir el asunto a través de los mecanismos ordinarios de defensa que aún tiene a su disposición. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado.

NEGAR el amparo constitucional invocado por el apoderado judicial de CANTALICIO CÁRDENAS CALDERÓN. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 28