República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 81304 ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP11165-2015 Radicación nº 81304 (Aprobado mediante Acta Nº 282) Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA, contra el fallo del 7 de julio de 2015 a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Presidencia de la República, Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo.

Trámite al que se vinculó a las Fiscalías Segunda Seccional de Los Patios y Sesenta Seccional de Bogotá, Procuraduría 88 Judicial II Penal de Bogotá y Dirección de Policía de Tránsito de Norte de Santander.

ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el Tribunal a quo de la forma como se sigue: Del extenso escrito y anexo de pruebas se concreta de las afirmaciones dadas por la actora que, por ocasión de la muerte de su hijo Franklin Armando Balaguera Botello, el día 02 de mayo de 1999, la Fiscalía 2ª Seccional de Los Patios inicia apertura de investigación penal bajo el radicado 501P-1999, desde ese entonces la señora Orfelina Botello, ha estado al pendiente para que las autoridades investigativas aclaren como fue la muerte de su hijo, ya que no considera la hipótesis de que su hijo feneció por accidente de tránsito de carro fantasma y reprochó el archivo definitivo de la investigación. Por lo anterior, ha acudido insistentemente a la Fiscalía, Procuraduría y Defensoría para que le brinde todo el apoyo que necesita para saber cómo y de qué forma murió su hijo, hace cuestionamiento a las pruebas, a la necropsia realizada por medicina legal, y pone en duda el tiempo de muerte de su hijo, así mismo afirma que la Fiscal Segunda Seccional de Los Patios, siempre estuvo dispuesta a archivar la investigación omitiendo todo el caudal probatorio que ha podido recaudar la accionante.

Señala que envió un oficio al Presidente de la República en donde se ordenó a la Fiscalía Seccional de Los Patios un COMITÉ TÉCNICO JURÍDICO 501 en fecha 25/02/2010, determinando que no hubo actividad investigativa, y la señora Fiscal dispuso la reapertura de la investigación. Frente a lo anterior la demandante presente escrito en fecha 15/03/2010, solicitando como pruebas las declaraciones de los policiales que se encontraban en turno para el día de los hechos, copias de los libros de minutas de servicios y población de la Policía Nacional, de lo anterior para el día 02 y 03/05/1999, sin embargo, se negó las pruebas y los policiales nunca se les tomó declaración. Para la fecha 30/09/2010, la Dra. Fiscal resuelve no abrir y mantener archivada la presente investigación por no haber elementos verídicos para determinar que la muerte del señor FRANKLIN ARMANDO BALAGUERA haya sido un homicidio agravado.

Considera la actora la existencia de falencias que obstruyen la verdad de la causa de muerte de su hijo, en razón de lo anterior necesita –hallar la verdad- y se le dé a la investigación penal 501P/1999, el debido proceso para sí esclarecer los hechos que ocasionaron la muerte de su hijo FRANKLIN ARMANDO BALAGUERA BOTELLO. En consecuencia, solicita que se desarchive y se reabra la investigación penal que se encuentra bajo la competencia de la Fiscalía Segunda Seccional de los Patios, dándose valor a las pruebas sobrevinientes las cuales relaciona la accionante, sin haberles dado valor probatorio alguno, de igual manera solicita el traslado del expediente de la investigación penal a la Fiscalía de Derechos Humanos de la ciudad de Bogotá, siendo asignado su caso como de lesa humanidad conforme a los derechos humano y derecho internacional humanitario.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta ordenó correr traslado a los accionados y vinculados para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniendo las siguientes respuestas: 1. El Procurador 88 Judicial II Penal de Cúcuta afirmó que desde el año 2010 ha atendido y respondido en debida forma las peticiones elevadas por la señora ORFELINA BOTELLO GUTIÉRREZ, señalándole que la evidencia que soportaba la investigación conducía a concluir que lamentablemente la muerte de su hijo FRANKLIN ARMANDO BALAGUERA BOTELLO se produjo en un accidente de tránsito y no en un homicidio doloso y agravado, tesis que nuevamente reitera, máxime cuando no se registra prueba sobreviniente que permita reabrir la investigación en cuestión. 2.

El Jefe de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional luego de señalar que la actora cuenta con otros medios de defensa para la protección de sus derechos, refiere que frente a la institución se configura la circunstancia de falta de legitimación en la causa por pasiva en la medida que la autoridad competente para investigar la conducta penal reprochada es la Fiscalía General de la Nación. 3.

La Fiscal Segunda Seccional Delegada de Los Patios Norte de Santander indicó que la investigación radicada 501/1999 fue reabierta una vez se realizó el Comité Técnico Jurídico del 25 de febrero de 2010, razón por la que se ordenó la práctica de algunas pruebas incluidas las solicitadas por la accionante, sin embargo, al no haberse podido identificar el vehículo causante del deceso del hijo de la actora, se suspendió nuevamente la investigación procediéndose a su archivo el 30 de septiembre de 2010.

Advierte que nunca se ha negado el acceso a la administración de justicia en el caso cuestionado por la demandante, pues los testigos referidos por ésta fueron escuchados en declaración, quienes afirmaron no conocer absolutamente nada del fatal suceso salvo que fue un accidente de tránsito, es más, se le recibió el testimonio de la señora MARTA ELENA ALARCON VILLAMIZAR, quien fue clara en advertir que no es cierto que quienes causaron la muerte de FRANKLIN BALAGUERA hayan sido efectivos de la Policía Nacional, pues ha sido la señora ORFELINA quien le pidió que así lo dijera.

Aclara que es la tercera acción de tutela que interpone la señora BOTELLO, las cuales han sido negadas, pues se ha acreditado que todos y cada uno de los derechos de petición que ésta ha invocado han sido debidamente respondidos. 4. La Fiscal 128 Seccional de la Unidad contra la Corrupción de Bogotá señaló que la Fiscalía 60 Seccional de adelantó la indagación 201007275 en contra de averiguación de responsables por el presunto delito de amenazas a testigo, artículo 454 A del Código Penal, siendo denunciante FERNANDO SAAVEDRA PEÑALOSA, quien advirtió que fue testigo del homicidio del señor FRANKLIN BALAGUERA, pero que fue amenazado para que no dijera nada de lo sucedido, diligencias archivadas el 26 de marzo de 2012, en razón a que no se pudo ampliar la denuncia toda vez que dicho ciudadano se encontraba fuera del país, además que se desvirtuaron algunos hechos por él narrados en su querella. 5 El Defensor del Pueblo Regional Norte de Santander informó que la accionante en ningún momento ha acudido a dichas oficinas requiriendo la defensa de sus intereses en su condición de víctima al interior del proceso penal cuestionado.

De otra parte, advierte que la entidad no tiene facultades decisorias frente al futuro de la investigación, pues ello es del resorte de la Fiscalía General de la Nación como titular de la acción penal. 6. El apoderado de la Presidencia de la República indicó no tener legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no pueden actuar como representante legal ni judicial, además de que los hechos y pretensiones de la tutela son completamente ajenos a las funciones que desempeñan. 7.

El Subdirector Seccional de Fiscalía de Norte de Santander afirmó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno pues todos y cada uno de los derechos de petición que la actora ha elevado han sido direccionados oportunamente al funcionario competente de absolverlos, es más, ante la queja por ésta presentada que no se habían adelantado las suficientes labores investigativas que dieran luces sobre los posibles autores del homicidio de su hijo, se ordenó realizar un Comité Técnico Jurídico, considerándose pertinente reabrir la investigación y practicar nuevas pruebas, instrucción que fue impartida al Fiscal de conocimiento.

De igual manera ante las insistentes pretensiones de la demandante para que el mencionado proceso fuera objeto de variación de asignación a la Unidad de derechos Humanos, se expidió el respectivo oficio ante la autoridad competente, motivo por el cual el 5 de junio de 2014 el Despacho del Fiscal General de la Nación denegó tal petición por improcedente al encontrarse el proceso archivado.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó el amparo solicitado, en la medida que la actora puede acudir directamente al interior del proceso penal a debatir la vulneración de sus derechos fundamentales, solicitando a la Fiscalía el desarchivo del proceso, máxime cuando la actora tan solo muestra es una insatisfacción al estudio de las pruebas, sin que allegue un nuevo elemento material probatorio que permite concluir que la decisión fue arbitraria o desproporcionada.

Afirmó además que no era procedente ordenar el traslado del expediente toda vez que ya hubo un pronunciamiento al respecto por la autoridad competente. LA IMPUGNACIÓN Notificada el contenido de la decisión la accionante la impugnó, insistiendo en los argumentos de la demanda, que la Fiscalía accionada ha vulnerado sus derechos fundamentales al no realizar una debida indagación de los hechos en los que resultó muerto su hijo.

Se queja de la labor investigativa y de valoración respecto de los elementos de prueba allegados, dedicándose a señalar por qué considera que la tesis manejada por la Fiscalía es absurda, mentirosa y falsa, máxime cuando se encuentra acreditado y demostrado que su descendiente fue vilmente asesinado por la Policía Nacional. En ese orden, solicita revocar la decisión para que se protejan sus derechos conculcados y se ordene a la Fiscalía General de la Nación reabrir el proceso, trasladándolo a la Unidad Nacional de Derechos Humanos de Bogotá. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, del cual es su superior funcional.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.

La demandante censura la resolución inhibitoria dictada dentro de la indagación en la cual obra como denunciante ante el deceso de su hijo FRANKLIN ARMANDO BALAGUERA BOTELLO que en su criterio quebranta sus prerrogativas de orden superior, en la medida que se archivaron las diligencias, pese existir pruebas que acreditaba que su muerte fue consecuencia de un vil asesinato por parte de efectivos de la Policía Nacional Ha sido criterio reiterado de la Sala que la acción de amparo es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso legal a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa comunes, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual acudir cuando aquellos no se ejercitan, o habiéndolo hecho, no resultan favorables al interesado. A la luz del artículo 327 de la Ley 600 de 2000, bajo cuya égida se surtió la indagación descrita en el libelo, la resolución inhibitoria tiene la naturaleza de una providencia « interlocutoria contra la cual proceden los recursos de reposición y de apelación ».

Por tanto, la determinación que ahora se censura debió ser controvertida mediante la impugnación horizontal y/o la vertical, aduciendo argumentos similares a los expuestos en el presente trámite, pero no se hizo uso de ese mecanismo. Como la actora no agotó los medios ordinarios a su alcance, la solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia sobre el tema indica de manera uniforme lo siguiente: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). La omisión puesta de presente no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador al interior de la actuación. Esta Corporación ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Es claro, entonces, que la accionante desechó la oportunidad y los recursos legales previstos a su favor y no puede pretender suplirlos por vía de amparo, dado que este instrumento no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Pese a lo anterior, no puede perderse de vista que «[l] a resolución inhibitoria podrá ser revocada de oficio o a petición del denunciante o querellante, aunque se encuentre ejecutoriada, siempre que aparezcan nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proferirla » (Art. 328 del Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000).

Por tanto, pese a no haber recurrido dicha decisión de manera oportuna; la parte actora cuenta aún con la posibilidad de solicitar la reapertura de la indagación, en el evento en el que por iniciativa propia o fuentes externas, sean recaudados elementos de juicio con la fuerza suasoria necesaria para hacer variar el criterio allí plasmado.

Por tanto, no puede pretender que el Juez constitucional entre a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos de manera idónea por las partes conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley, ello en la medida, que tampoco se encuentra demostrado que la demandante haya solicitado a la Fiscalía Segunda Seccional de Los Patios Norte de Santander la reapertura de la indagación. De modo que, se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, el que no está demostrado en el presente caso, pues no se aportó prueba al respecto.

En consecuencia, al no acreditarse vulneración a derecho fundamental alguno de la accionante, la sentencia impugnada debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo recurrido, conforme las razones expuestas.

Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2